segunda-feira, 30 de novembro de 2009

Direito Romano

1. Realeza Romana

Fundação de Roma – escolha de um governante (rex) e a ampliação do seu poder, regime da realeza romana (510 a.C).

1.1. Organização política da realeza romana

a) Executivo: confiado ao rex, ao mesmo tempo era chefe do exército, tinha atribuições religiosas, administrativas e judiciárias.

b) Senado: composto de homens idosos, em número de 300, atribuía-se a função de conselheiros do rei.

c) Comícios: representados por cúrias, tinha função legislativa. As cúrias eram subdivisões de tribos.

1.2. Manifestação do direito

O direito na realeza era costumeiro.

2. República, Principado e Dominato

2.1. República (510 a.C até 27 a.C)

Depois do assassinato Júlio César (fim da república), o surgimento do Império Romano, poderes discricionários para o imperador. Os plebeus passam a ganhar mais espaço e conquistar direitos de participação. Fontes do direito passam a ser os costumes e as leis.

2.2. Principado (27 a.C até 285 d.C) O regime republicano ao ceder lugar ao regime do principado estava proporcionando ao Estado romano o seu retorno ao regime monárquico. O poder absoluto do imperador Augusto.

2.3. Dominato e a divisão do Império Romano (ano 285 e 395)

- Império Romano do Ocidente (ano 476).

- Império Romano do Oriente (ano 1453 – invasão de Constantinopla pelos turcos).

3. Organização social

Três classes de indivíduos (589 a.C):

a) patrícios: exercício dos direitos civis e políticos (direito ao voto); obrigação de pagar imposto e de prestar o serviço militar;

b) clientes: ligados aos patrícios que representavam e defendiam seus diretos; obrigados a acompanhar os patrícios nas guerras e prestar auxilio econômico;

c) plebeus: impedidos de exercer qualquer direito, posteriormente foi concedido o direito de voto, acompanhado das obrigações de pagar imposto e prestar serviço militar;

4. Lei das XII Tábuas (450 a.C)

Primeira codificação romana, a Lei das XII Tábuas representava a reação dos plebeus contra os privilégios do patriarcado romano e a discricionariedade dos magistrados patrícios. Estatuto de caráter geral, contendo princípios de direito público e privado, com nítida predominância desse último. Entre os preceitos trazidos pela Lei das XII Tábuas estavam: que o autor da demanda fazia a própria citação; após condenado o devedor tinha 30 dias para pagar a dívida, propriedade e da posse, etc.

5. Característica da aplicação do direito na Roma antiga

Não existiam a autoridade e a coerção públicas indispensáveis à implementação de decisões judiciais; e as violações mais cruéis possuíam apenas um caráter civil; não existia, portanto, coação pública capaz de impor a sanção penal, visando à proteção contra a violência que atingisse os bens jurídicos relevantes.

5.1. Direito privado:

5.1.1. Quanto ao pátrio poder:

a) obrigação do pater famílias de eliminar, logo após o nascimento, o descendente disforme;

b) perda da patria potestas sobre o descendente que fosse dado em servidão três vezes.

5.1.2. Quanto aos bens de família

a) liberdade de disposição

b) preponderância da sucessão testamentária;

6. A família

6.1. O casamento

a) cum manu: a mulher ingressava na família do marido e ficava em posição igual à de filha.

- coemptio: similar a uma transação comercial, em ato solene, o noivo entrega ao pai da noiva determinada quantia para ter esta por esposa.

- usus: consistia no convívio ininterrupto, durante um ano, com fins matrimoniais;

- confarreatio: compreendia uma cerimônia religiosa na presença de 10 testemunhas.

b) sine manu: não se estabelecia esse vínculo, continuando a mulher ligada a sua família de origem. Sem formalidades. Necessidade do consenso dos nubentes a intenção de ambos viverem maritalmente. Essa modalidade passou a prevalecer a partir do Principado.

6.2. O dote

Para os romanos o marido tem que suportar os encargos do casamento, o dote não tem outro fim que não seja fornecer a parte da mulher no pagamento desses encargos.

No casamento cum manu o dote se incorporava ao patrimônio do marido e no casamento sine manu o dote constituía patrimônio da mulher.

6.2.1. Origem dos dotes:

a) dos profetícia: quando proveniente de qualquer ascendente paterno da mulher;

b) dos adventicia: quando oriundo da própria mulher ou de terceiros;

c) dos recepticia: quando constituída mediante a ressalva de devolução por ruptura do vínculo conjugal.

6.3. Adoção

Objetivo dar continuidade a família.

6.3.1. Formas de adoção:

a) adoção strictu sensu: o adotado ingressava na família do adotante como descendente;

b) adoção testamentária: o adotante manifestava a vontade de ter o adotado como seu descendente;

c) ad-rogação: quando se dava a adoção de um pater familia, que ingressava na família de um adotante com os que estavam sob o seu pátrio poder, passando todos a ser considerados descendentes do adotante.

6.4. Tutela

Dever imposto a alguém, juridicamente capaz e sem impedimentos, de proteger o menor que não está sob o pátrio poder, cabendo-lhe, pois, na sua função de tutor, entre outros encargos, administrar os bens do tutelado e representá-lo ou assisti-lo nos atos da vida civil.

6.5. Curatela

Para o direito romano era um instrumento de proteção dos direitos dos loucos, dos pródigos e dos menores de 25 anos; confundindo-se em alguns momentos com a tutela.

6.5. Principal diferença

Quanto ao objeto: a curatela visa a suprir incapacidades acidentais, ao passo que se recorria à tutela no caso de incapacidades regulares normais.

6.6. Direito de herança

Garantir e conservar a continuidade do patrimônio familiar, por meio do direito das sucessões.

7. Tipos de sucessão no direito romano:

a) Sucessão testamentaria

b) Sucessão sem testamento ou intestada

c) Sucessão contratestamento

8. Contrato

Obligatio: o vínculo jurídico pelo qual o devedor ficava compelido a uma prestação com o credor. Ex. Contrato de compra e venda, locação, etc.

Depois do século V a.C, a obrigação do devedor como credor não podia ir além dos bens patrimoniais.

9. Fontes de obrigação romanas

I – Contratos

a) consensuais: formavam-se com o simples consentimento das partes. (compra e venda, locação, etc.).

b) reais: tinham como pressuposto a entrega da coisa (depósito, comodato, penhor, etc.).

c) verbais: conluiam-se com uma forma oral solene envolvendo uma pergunta do credor e resposta do devedor (promessa de dote).

d) literais: caracterizados pela forma escrita.

II – Quase contratos

Atos geradores de obrigação independentemente da vontade. Distinguiam-se dos contratos pela falta de consentimento das partes. (alguém pratica determinado ato de gestão sem o consentimento de outro).

III – Os delitos

Também eram fontes de obrigação por acarretar aos seus autores uma pena pecuniária em favor de suas vítimas. (furto, roubo, dano, etc.)

IV – Quase delitos

Distinguiam-se dos delitos pela ausência do dolo. (decisão equivocada de um juiz, queda de um objeto resultando dano, etc.)

10. Importância do Direito Romano para o mundo atual

O Direito Romano continua influenciando a sociedade contemporânea, inclusive o nosso atual código civil principalmente nos âmbitos do:

- direito de propriedade, como direito real e erga omnes, calcado no privilegio de usar (jus utendi), gozar (jus fruendi) e abusar da coisa (jus abutendi).

- direito das obrigações.

11. Entre as etapas da propriedade fiduciária

a) propriedade grupal: as tribos se fixavam e tinham o gozo temporário, sem poder aliená-las.

b). propriedade privada familiar: cada família tinha uma parte da terra, cabendo ao pater familia zelar pela propriedade e transferir aos herdeiros, que não podiam aliená-la.

c). propriedade privada individual: sem qualquer restrição, o proprietário pode dispor livremente da terra.

12. Entre as etapas da propriedade se pode destacar

1. Propriedade individual sobre os objetos necessários pessoais;

2. Propriedade individual sobre os bens de uso particular, suscetíveis de serem trocados com outras pessoas;

3. Propriedade dos meios de trabalho e de produção;

4. Propriedade individual nos modelos capitalistas, o dono pode explorar de modo absoluto.

13. Propriedade no direito romano

Em Roma já existia a separação entre posse e domínio.

Posse: combinação do elemento objetivo ou material (corpus) e o elemento subjetivo ou intelectual (animus). Ou seja, a posse é a exteriorização do domínio ou da propriedade.

A posse era o poder de fato vinculado ao possuidor e o domínio constituía um poder de direito, vinculado ao proprietário.

14. Espécies de propriedade romana

I propriedade quiritária:

II propriedade pretoriana

III propriedade peregrina

IV propriedade provincial

Posteriormente (ano 212): concessão de direitos civis a todos habitantes do Império Romano: propriedade privada e provincial (pública).

15. Aquisição da propriedade romana

I Modos originários

a) Ocupação: a coisa sem dono passava a ser propriedade de quem dela primeiro tomasse posse. Ex. caça e pesca, tesouro, presas de guerra, etc.

b) Acessão: aquisição da coisa acessória incorporada a coisa principal. Ex. Acréscimo de terras de um imóvel a outro imóvel, paulatinamente levadas pelas águas de um rio.

c) Especificação: forma de aquisição em relação a coisa nova e ao dono da matéria prima, cabendo em cada caso, indenizar o especificador e determinar a propriedade da coisa.

d) Aquisição de frutos: o produto da coisa pertencia ao possuidor de boa fé.

II Modos derivados voluntários

a) mancipatio: transferência da propriedade sobre certo formalismo (5 testemunhas).

b) in cure césio: transferência de propriedade perante o magistrado e coma apresentação da coisa.

c) traditio: transferência da propriedade mediante a entrega da coisa sem qualquer formalidade.

III Modos derivados não voluntários

a) usucapião: aquisição da propriedade pela posse contínua, mansa e pacífica. Aquisição pelo decurso do tempo.

b) adjudicação: forma de aquisição da propriedade por meio de determinação judicial (ação de partilha de herança).

c) adjudicação pela lei: determinação legal beneficiando diretamente e expressamente determinada pessoa. Ex. O imperador era proprietário dos tesouros descobertos em terras alheias.

terça-feira, 10 de novembro de 2009

DIREITO EMPRESARIAL I // 2009.2 (SEMANA 9: de 09 a 13.NOV)

ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
1. Introdução

Sociedade (conceito): União entre duas ou mais pessoas, que se obrigam a conjugar esforços para a consecução de um fim comum, e partilha, ao final, dos resultados. Ver art. 981 CC.

2. Requisitos essenciais das sociedades empresárias

2.1. Pluralidade de sócios
Para a constituição de uma sociedade é imprescindível a presença de, pelo menos, dois sócios, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. O Direito brasileiro não admite a figura da sociedade unipessoal, de maneira que, se uma pessoa deseja, sozinha, desenvolver uma empresa, deverá fazê-lo como empresário individual. Ver art. 981 CC e 80 Lei 6.404/76 (a constituição da companhia depende da subscrição, por pelo menos duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto).

Unipessoalidade incidental temporária (art. 1.033, IV CC): Intuito de preservar a empresa, face a função social que cumpre. Ordenamento prevê a possibilidade de manutenção da unipessoalidade pelo prazo de 180 dias, para que o sócio remanescente possa buscar novo(s) sócio(s). Na hipótese de a unipessoalidade estender-se por mais de 180 dias, a sociedade deverá ser extinta. Poderá ainda o sócio remanescente, antes de findo o prazo limite da unipessoaildade, passar a atuar como empresário individual.
Unipessoalidade na S/A (art. 206, I, d Lei 6.404/76): Em se tratando de companhias o prazo para recomposição do quadro societário é de 1 ano.

Subsidiária integral (art. 251 Lei 6.404/76)

2.2. Affectio societatis

É a vontade de associar-se, de constituir uma pessoa jurídica. É o ânimo que une pessoas que buscam a realização de um objetivo comum e divisão dos lucros por elas gerados. É a vontade de associar-se e assim manter-se para desenvolver a empresa. Constitui aspecto subjetivo que une a pessoa do sócio aos demais sócios e à sociedade, sendo mais intensa nas sociedades de pessoas que nas de capital.

2.3. Da constituição do capital social

Para a formação da sociedade é necessária a composição do seu capital social, isto é, faz-se mister determinar o montante desse capital e em quantas cotas ou ações ele será dividido.
Trata-se do primeiro patrimônio da empresa e corresponde a soma das integralizações feitas pelos sócios.

Na sociedade limitada, todos os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, até 5 anos da data do registro da sociedade.

A Lei não exige, regra geral, uma quantia mínima de capital que as sociedade devem possuir, dependendo esse montante das necessidades da atividade a ser desenvolvida. Sem embargo, existem empresas que devem constituir-se com um capital mínimo disciplinado em Lei, a exemplo dos bancos e das seguradoras.

2.4. Da participação nos lucros e perdas

Não se admitem sociedade em que não exista a divisão dos lucros, ou em que somente alguns sócios auferem essa vantagem. A doutrina chama de cláusula leonina aquela que atribui a apenas um(s) sócio(s) os lucros, ou que exclui um ou alguns dessa participação. O mesmo para a cláusula que atribui as perdas sociais a apenas uma parcela de sócios, excluindo os demais. Deve imperar o jus fraternitatis, ou seja, assim como todos os sócios devem arcar com os resultados negativos da empresa, também a todos os sócios caberá uma parcela na distribuição dos lucros. Naturalmente, esses lucros poderão ser distribuídos de forma desigual, mas todos deverão receber, ao menos, uma parcela.

OBS. O ato constitutivo em que exista uma dessas previsões vedadas não será de todo nulo, sendo nula apenas a cláusula.


DA DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Vimos que a personalidade jurídica das sociedades empresárias nasce a partir do registro dos seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais. Vimos ainda que, com o nascimento da personalidade jurídica, a sociedade adquire autonomia negocial, processual e patrimonial. A autonomia patrimonial consiste na titularização pela sociedade, em seu nome próprio, dos bens que compõe a empresa, estes, separados dos bens pessoais dos sócios, ou seja, a sociedade dispõe de patrimônio próprio, que servirá para adimplir as obrigações sociais.

Ressalte-se ainda que, em regra, a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária, de maneira que, apenas se o patrimônio da empresa não for suficiente para adimplir as obrigações sociais, poderão os credores investirem-se contra o patrimônio pessoal dos sócios, de forma limitada ou ilimitada, a depender do tipo societário.

Essa autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, aliada a limitação da responsabilidade dos sócios, nos casos da LTDA ou S/A, por exemplo, pode ensejar fraudes. É o que ocorre quando, exemplificativamente, quando sócio administrador celebra contratos com terceiros fora dos poderes que lhe foram conferidos pela sociedade. Nesse caso, dito sócio administrador teria seu patrimônio atingido apenas limitadamente, quando insuficiente o patrimônio social. Além do mais, o terceiro ficaria impedido de executar diretamente o patrimônio pessoal desse sócio, sendo, portanto, vítima da fraude praticada, restando-lhe assim arcar com o prejuízo.

Para coibir essa prática, a doutrina, inspirada em decisões jurisprudenciais, criou a chamada Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, também chamada de Teoria da Penetração ou da Superação. Para que a teoria seja aplicada, deve ser demonstrada, cabalmente, a ocorrência de fraude, ou seja, exige-se a comprovação em juízo deque os sócios estavam utilizando-se da personalidade distinta da pessoa jurídica e da autonomia patrimonial desta como escuso para a prática de atos lesivos a terceiros (fraude não se presume, se prova). Provada a fraude, o juiz desconsidera a personalidade jurídica da sociedade e determina que seja atingido diretamente o patrimônio pessoal dos sócios envolvidos, de forma ilimitada, até o cumprimento das obrigações assumidas com terceiros.

Veja-se que, se não houver fraude, mais um inadimplemento ou insolvência por parte da empresa que não conseguiu cumprir suas obrigações, não será hipótese de aplicação da teoria, arcando o credor com eventual saldo devedor.

A grande vantagem dessa teoria é que sua aplicação é pontual, ou seja, demonstrada a fraude, a desconsideração da personalidade ocorrerá apenas sobre os atos ilícitos praticados, não sendo extinta a empresa, ou declarado inválido o seu ato constitutivo. Todos os atos praticados por ela antes e depois dos ilícitos permanecem válidos, ignorando-se a personalidade jurídica apenas para aquela fraude em particular.

Lei 8.078/90 (CDC), art. 28
Lei 8.884/94 (Lei de infrações a ordem econômica)
Lei 10.406/02 (CC), art. 50

terça-feira, 3 de novembro de 2009

Foto: Google.

A ação de responsabilidade civil contra o administrador compete primordialmente à própria sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Com esse entendimento, os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheram o pedido da Indústria de Móveis Moro Ltda. para determinar o prosseguimento da ação ajuizada por ela contra André Alexandre Bortolosso, Decormóvel Indústria de Móveis Ltda., Larri Cusin, Euclides Longhi e Ivo Cusin. A empresa ajuizou uma ação de restituição de valores afirmando que, durante processo de auditoria, foram constatadas diversas irregularidades na contabilidade da firma, baseadas em lançamentos irregulares, pagamentos indevidos e empréstimos fictícios à Decormóvel. Segunda ela, esses atos foram praticados por Bortolosso, sócio da Móveis Moro e também da Decormóvel, totalizando cerca de R$ 2 milhões. Afirmou, ainda, que Bortolosso, embora sócio, não possuía poderes individuais para conceder empréstimos, conforme dispõe o contrato social da empresa. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul extinguiu o processo, sem julgamento de mérito, entendendo pela ilegitimidade da Móveis Moro. Inconformada, a firma recorreu ao STJ alegando que o TJ, ao apontar como requisito para a legitimidade da sociedade a autorização da Assembléia Geral, sobrepôs a Lei das Sociedades Anônimas à Lei das Sociedades Limitadas, tornando impossível a propositura de ação de responsabilidade contra o administrador, quando a pessoa jurídica é composta por apenas dois sócios, com participação igualitária de 50% do capital social. Para o relator do recurso, ministro Luís Felipe Salomão, tendo em vista as realidades diversas das sociedades anônimas, que privilegiam a formalidades dos seus atos, e das sociedades limitadas, criadas justamente para simplificar a operacionalização da atividade empresarial, a exigência de prévia reunião de cotistas para autorizar a propositura da ação, em nome próprio, ainda que comprovados os prejuízos por ela suportados, é incompatível com a sistemática informal que rege as sociedades limitadas. “Em relação à responsabilização do sócio-administrador por atos praticados em detrimento da sociedade limitada, formada apenas por dois sócios, cada qual com 50% da participação societária, faz-se necessária a realização de uma interpretação sistemática do Decreto n. 3.708/19 com a Lei n. 6.404/76, a fim de permitir o acesso à Justiça da pessoa jurídica, maior prejudicada pelos atos alegadamente imputados pelo autor aos recorridos”, afirmou o ministro. // Fonte: STJ. Postada por: Simiel Félix.

domingo, 1 de novembro de 2009

DIREITO EMPRESARIAL I//2009.2 (SEMANA 08: DE 26 a 30.OUT)

REGIME JURÍDICO DAS SOCIEDADES

As sociedades (PJ de Direito privado) podem ter ou não PJ.

1. Sociedades sem PJ (despersonificadas):

1.1. Sociedade em comum – Sociedade despersonificada, regulada pelos arts. 986 a 990 do CC (e supletivamente, pelos arts. 997 a 1.38 – normas da Sociedade simples), dotada de patrimônio especial e dividida, doutrinariamente, em de fato (não possui ato constitutivo) e irregular (possui ato constitutivo não registrado). Sócios respondem solidaria e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Não se trata de um tipo societário, mas sim da designação de uma situação irregular.

1.2. Sociedade em conta de participação – Sociedade despersonificada, dotada de natureza secreta (logo, sem nome empresarial), razão pela qual não registrada, e, portanto, desprovida de PJ (o fato de serem secretas ou ocultas não significa que sejam ilícitas ou irregulares. Integradas por dois tipos de sócios: o ostensivo e o participativo. Por não ter PJ, não podem assumir obrigações em seu nome, respondendo o sócio ostensivo direta e ilimitadamente pelas obrigações sociais. A responsabilidade dos sócios participantes em relaçao aos ostensivos poderá ser limitada ou ilimitada, dependendo do que dispuser o ato constitutivo.


2. Sociedade personificadas (dotadas de PJ, em razão do registro)

Sociedades empresárias – a partir do registro no R.P.E.M.
Sociedades simples – a partir do registro no R.C.P.J.
Cooperativas – a partir do registro no R.P.E.M.

Obs. As cooperativas (independente do seu objeto), por força de Lei, em que pese registradas na JC, são consideradas sociedades simples (art. 982 CC).

2.1. Características

Quais as características de uma sociedade personificada?
Constitui PJ distinta de seus sócios, e, portanto, titular de:

Ø Autonomia negocial – podem celebrar, em nome próprio, negócios jurídicos necessários a empresa.
Ø Autonomia processual – Podem defender, em nome próprio, seus diretos em juízo.
Ø Autonomia patrimonial – Possuem patrimônio social próprio, distinto dos sócios.

Obs. A responsabilidade dos sócios, nas sociedades personificadas, pode ser limitada ou ilimitada, mas será sempre subsidiária.

Ex.: Na Sociedade em N/C, a responsabilidade dos sócios é ilimitada.
Na sociedade LTDA, a responsabilidade dos sócios é limitada.

Em ambas, a responsabilidade da própria sociedade, é ilimitada, pois, a responsabilidade da própria sociedade, independente do tipo societário, será sempre ilimitada. Só é possível a limitação da responsabilidade subsidiária dos sócios.

Obs. Benefício de ordem – art. 1024 CC.


3. Da classificação das sociedades personificadas

3.1. Quanto ao ato constitutivo

Elemento identificador e delimitador da sociedade (nome, objeto social, administradores, capital social, etc.).

Pode ser um CS ou ES.

SOCIEDADES CONTRATUAIS
SOCIEDADES ESTATUTÁRIAS OU INSTITUCIONAIS
Constituída por CS
Constituída por ES
Contrato plurilateral (duplo vínculo)
Relação entre os sócios e a sociedade, mas não entre si.
Capital social dividido em cotas
Capital social dividido em ações
Titular das cotas: cotista
Titular das cotas: acionista
São contratuais: N/C, C/S e LTDA
São estatutárias: C/A e S/A



3.2. Quanto às condições para alienação da participação societárias


SOCIEDADE DE PESSOAS
SOCIEDADE DE CAPITAL
Leva-se em conta os atributos pessoais dos sócios
Considera-se apenas a contribuição financeira para o ingresso
Ingresso de 3º depende de autorização unânime
Basta subscrição
Alienação de cotas a um 3º depende da anuência dos outros sócios
prevalece princípio da livre circulação
Reunião e pessoas
Reunião de bens e valores
São sociedades de pessoas: N/C e C/S
São sociedades de capital: C/A e S/A


Obs.: Sociedades formadas apenas por pessoas ou capitais: Não existem, em verdade, sociedades formadas apenas por pessoas ou capital. As pessoas (sócios) e o capital (montante para formação do patrimônio da empresa) estarão sempre presentes em toda e qualquer e qualquer sociedade. O importante é que:


- Os atributos pessoais dos sócios – São relevantes na SP e irrelevantes na SC.

- O veto ao ingresso de 3º - É possível na SP e impossível na SC.


Questão 1: As cotas relativas a uma sociedade de pessoas são penhoráveis?

R: Não. A doutrina admite apenas a penhora dos direitos patrimoniais resultantes das cotas, como lucros e haveres, mas não a transferência da cota em si.

Questão 2: O que ocorre no caso da morte de sócio na SP e na SC?

R: Na SP ocorrerá a dissolução das cotas correspondentes entre os sócios, quando que os sócios sobreviventes não concordem com o ingresso do sucessor. Na SC a sucessão ocorrerá normalmente.

Questão 3: E a Sociedade LTDA, trata-se de uma SP ou SC?

R: A Sociedade LTDA trata-se de tipo societário híbrido, ou seja, poderá assumir a forma de SP ou SC, devendo a escolha constar no CS. Sem embargo, na ausência de cláusula expressa no CS indicando tratar-se de SP ou SC, algumas cláusulas poderão indicar se a LTDA assumiu uma ou outra característica. Ex. Cláusula referente a admissão de novos sócios ou referente a sucessão por ocasião de falecimento, etc.

No silêncio do contrato a LTDA deverá ser tratada como SP, visto ser uma SC, sendo da essência desse tipo societário a condição de SP. Sem embargo, poderá ceder sua cota a outro sócio sem a anuência dos demais e a 3º estranho se não houver oposição de mais de ¼ do capital social.


3.3. Quanto a responsabilidade dos sócios

o ILIMITADA – Patrimônio dos sócios responde SUBSIDIÁRIAMENTE e de forma ILIMITADA. Ex. N/C

o LIMITADA – Patrimônio dos sócios responde SUBSIDIARIMANTE e de forma LIMITADA. Ex.: S/A e LTDA.

o MISTA – Parte dos sócios responde de forma SUBSIDIÁRIA e ILIMITADA e parte responde de forma SUBSIDIÁRIA e LIMITADA. Ex.: C/S e C/A.


- Funcionamento da responsabilidade LIMITADA

Primeiro, importante conhecer alguns conceitos:

SUBSCRIÇAO – Quando ingressa em uma sociedade, o sócio subscreve uma parcela do capital social (que está dividido em cotas ou ações), comprometendo-se a contribuir com o valor subscrito (compromisso). O ingresso de um sócio em uma sociedade empresária está condicionado a subscrição de capital, uma vez que não se admite a participação de sócio apenas com a força de trabalho (antigo sócio de indústria).

INTEGRALIZAÇAO – É o pagamento do valor subscrito. Uma vez integralizado todo o valor, estará cumprida sua obrigação social.
OBS: O FORMATO DESTE BLOG NAO ACEITA AS TABELAS UTILIZADAS PARA A CLASSIFICAÇAO DAS SOCIEDADES. CONSIDERAR CONFORME TRABALHADO EM SALA DE AULA.

DIREITO EMPRESARIAL I//2009.2(SEMANA 7:DE 19 A 23/OUT)

DO NOME EMPRESARIAL

Recordar tipos de sociedades empresárias

N/C, C/S, LTDA, C/A e S/A.


Introdução

Etimologia: nome vem do latim nom – em (conhecer, saber)

Importância: Necessidade de individualização em meio à pluralidade. Sinal distintivo. Atribui identidade. Agrega passado (honra, imagem). Conveniência social (a atribuição de números também identifica, a exemplo do CNPJ, no entanto, mostra-se inconveniente desde o ponto de vista social).

OBS. PF – Toda pessoa tem direito ao nome (prenome + patronímico) (art. 16 CC).

PJ - Tem direito a personalidade, como o nome (art. 52 CC).


Conceito 1

Nome empresarial é o nome que identifica o empresário individual e a sociedade empresária.

Compreendido como um direito da personalidade, deve-se reconhecer no nome empresarial um bem moral, bem que compõe o patrimônio moral do empresário ou da sociedade empresária.

Elemento de identificação e individualização do empresário individual e da sociedade empresária, utilizado para apresentação nas relações com terceiros.


Título do estabelecimento, marca e nome empresarial

Não se confundem.

TÍTULO DO ESTABELECIMENTO é aquele que identifica o próprio estabelecimento empresarial e não precisa ser composto dos mesmos elementos lingüísticos do nome empresarial ou da marca. A eventual coincidência desses nomes pode ser uma estratégia de mercado (conveniência mercadológica) utilizada pela empresa com o escopo de fixá-la, dar-lhe maior visibilidade e facilitar sua identificação.

MARCA é a designação que identifica o produto ou serviço oferecido pela empresa e está diretamente vinculada a qualidade daquilo que é por ela oferecido. A marca passa a ser protegida a partir do seu registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI.

NOME EMPRESARIAL recebe proteção automaticamente com o registro do ato constitutivo da empresa na Junta Comercial.


Espécies

FIRMA ou DENOMINAÇAO.

A FIRMA é constituída pelo nome civil (completo o abreviado. Quando abreviado, deverá adotar-se o patronímico, uma vez que o pré-nome não atende à necessidade de identificação. Portanto, poderá vir o nome civil abreviado, desde que mantenha possível sua identificação. Assim, por exemplo,dita abreviação não deve ocultar identidade, como ocorreria no uso apenas das iniciais) do empresário individual (firma individual) ou de um, alguns ou todos os sócios da sociedade empresária (firma social), podendo, facultativamente, ser seguida da designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero da atividade empresarial por ele exercida. Se não há a referência a todos os sócios, adita-se a expressa o& companhia ou sua abreviatura (embora a Lei não se refira a tal hipótese, deve-se compreender como aceitável a substituição da expressão “& Cia.” pelo emprego de outras expressões afins, como “& filhos”, “& irmãos”, “& sobrinhos”, etc. Funciona como a própria assinatura do empresário individual ou do representante legal da sociedade.

OBS. Em regra não se admitem a adoção apenas de alcunhas, como Pepe, Zico, Dico ou hipocorísticos como Zé, Tonho, Biu, Tião. A solução para tais casos pode estar na utilização de ação para retificação do nome civil, onde poderá haver pedido para a inclusão de alcunha como parte do nome civil.

A DENOMINAÇAO pode formar-se de qualquer palavra ou expressão fantasia, desde que atenda ao princípio da novidade e não contrariem ordem pública, nem gerem confusão. Deve vir acompanhado do gênero da atividade da empresa. Poderá também utilizar um nome civil, o qual será considerado como elemento fantasia.

REGRA: Se a sociedade empresária possuir sócios com responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais, adotará como nome empresarial a firma, na qual somente poderão figurar os nomes dos referidos sócios, seja de um deles, de alguns ou de todos. Se a firma não for composta pelo nome de todos esses sócios, deverá ser seguida da expressão “e companhia”, ou de sua abreviatura “&Cia”.


Conceito 2

Nome empresarial é a firma ou denominação através da qual o empresário e a sociedade empresária (e também, por equiparação, a sociedade simples, a associação e a fundação) se apresentam no exercício de suas atividades, figurando como seu elemento de identificação ou sinal distintivo.


Nome e tipo empresarial

A lei confere regras específicas para adoção do nome empresarial para o empresário individual e para cada um dos cinco tipos de sociedade empresária (N/C, C/S, LTDA, C/A, S/A).


· EMPRESÁRIO INDIVIDUAL – O empresário individual identifica-se, obrigatoriamente, por meio de FIRMA. Exemplo:

A. Vieira Jóias

· SOCIEDADES EM N/C – A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma (na qual apenas o nome daqueles poderá figurar – não necessariamente o de todos). Como nesse tipo societário todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, seu nome empresarial se dará através de FIRMA. Exemplo: Em uma sociedade em N/C, composta por Francisco Penante, João Henrique Silva e Maria Eduarda Ferreira, são possíveis nomes empresariais:

“Francisco Penante, João Henrique Silva & Maria Eduarda Ferreira”

“Francisco Penante, João Henrique Silva & Maria Eduarda Ferreira Instrumentos Musicais”

“F. Penante, J.H. Silva e M.E. Ferreira Instrumentos Musicais”

“F. Penante Instrumentos Musicais & Cia.”

OBS. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social todos aqueles cujos nomes figurarem na firma.

· SOCIEDADE EM C/S – Nas sociedades em C/S existem dois tipos de sócios: os sócios comanditados, que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, e os sócios comanditários, que respondem limitadamente. Por possuir sócios que respondem de forma ilimitada pelas obrigações da empresa, esse tipo societário também só pode adotar FIRMA como nome empresarial, o qual será composto unicamente pelo nome civil de um, alguns ou todos os sócios comanditados.

Facultativamente, também poderá acrescer o ramo de atividade da empresa.

· Deverá trazer sempre a expressão & Cia., fazendo referência aos sócios comanditários, uma vez que o nome destes não deverá integrar o nome, visto que respondem limitadamente pelas obrigações sociais.

Exemplo: Considerando que são sócios comanditados Francisco Penante e Maria Eduarda Ferreira e comanditário João Henrique Silva.

“Francisco Penante, Maria Eduarda & Cia.”

“F. Penante, M.E. & Cia.”

“F. Penante Doces & Cia.”

OBS. O que ocorrerá se o nome empresarial for composto por nome de sócio comanditário?
Este automaticamente assumirá responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações assumidas sob a firma empresaria. Justificativa: como a firma serve para a identificação da empresa perante terceiros, essa regra permite que aqueles que contratam com a sociedade conheçam, de imediato, os sócios que respondem ilimitadamente com seus patrimônios pessoais pelas obrigações sociais.

· SOCIEDADES LIMITADAS – Podem adotar FIRMA ou DENOMINAÇAO, ambas sempre trazendo a palavra limitada ou a sua abreviatura LTDA. Se o nome empresarial não vier acompanhado da expressão “Limitada”, os administradores que utilizarem firma ou denominação responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações assumidas. Na firma, o ramo de atividade pode ou não ser inserido. Em se tratando de denominação, o ramo de atividade deve necessariamente estar presente.

Exemplo de firma: F. Penante & Cia. LTDA.

Exemplo de denominação: Delícia Doces LTDA.; Editora Soares LTDA.

· SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇOES – Também podem adotar FIRMA ou DENOMINAÇAO. Ambas devem ser acrescidas, sempre, da expressão “comandita por ações” ou sua abreviatura “C/A”.
Nesse tipo societário, apenas os sócios diretores respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Logo, em sendo adotada firma, esta só poderá ser composta pelo nome dos sócios diretores, acrescida, obrigatoriamente, da expressão “e companhia” ou de sua abreviatura “& Cia.” O ramo de atividade pode ou não estar presente na firma, sendo obrigatório caso adotada a denominação. Exemplos: F. Penante & Companhia C/A, F Penante, M. E. Ferreira & Cia. Comandita por Ações, Delícia Doces C/A.

· SOCIEDADES ANÔNIMAS – Deve adotar, necessariamente, a DENOMINAÇAO como nome empresarial. A denominação pode constituir-se de nome fantasia ou nome civil de acionista (a adoção de nome civil em denominação será tratada como elemento fantasia – nome de fundador da sociedade, acionista ou terceiro que haja concorrido para o êxito da empresa). Obrigatoriamente deverá a denominação trazer o gênero da atividade da empresa.
As denominações das sociedades anônimas deverão trazer as expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, ou ainda abreviadamente “S/A” ou “Cia.” O termo “sociedade anônima” ou a sua abreviatura “S/A” pode ser usado no início, meio ou fim da denominação. O termo “companhia” ou sua abreviatura “S/A” não pode ser usado no fim.

Exemplos: Delícia Doces S/A., Cia. Delícia Doces, Maria Eduarda
Doces Sociedade Anônima; Companhia de Alimentos Friburgo.

OBS. As COOPERATIVAS adotam DENOMINAÇAO integrada da palavra “COOPERATIVA” antes da especificação de sua atividade ou objeto. Exemplo: Cooperativa Agropecuária de Barretos; Agrícola Santamarense – Cooperativa.

OBS. A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO, por ser uma sociedade não personificada, está proibida de adotar nome empresarial, não podendo, portanto, ter firma ou denominação. A atividade desenvolvida pela sociedade em conta de participação é desenvolvida pelo sócio ostensivo, em seu nome próprio.

OBS: A “MICROEMPRESAS” ou as “EMPRESAS DE PEQUENO PORTE” deverá ser acrescido ao seu nome empresarial às expressões “ME” ou “EPP”. Assim teremos: Nome empresarial + ME ou EPP.

EXERCÍCIO para identificação do tipo societário a partir do nome empresarial (indicar se o nome corresponde a F ou D, além do tipo societário):

1. J. A. Silva Transportes
2. Malharia Platanus Limitada
3. Companhia Sabor Festas
4. Maria Mendes Doces & Cia.
5. J. Silva, J. Souza & M. Mendes Doces
6. Delícia Doces limitada
7. J. Silva & Companhia C/A
8. Esplendor Eventos S/A
9. J. Silva, J. Souza & Cia.
10. Maria Mendes Doces & Companhia
11. José Augusto Silva Transportes
12. Delícia Doces C/A
13. Delícia Doces S/A
14. João Silva, José Souza & Maria Mendes limitada
15. Silveira e & Ferreira Malhas Artesanais LTDA.
16. Cia. de Perfumes Oliveira Almeida



Identificação

FIRMA: O administrador assina o nome da firma e não seu nome civil. Ex.: J.A. Silva Transporte

DENOMINAÇAO: O administrador usa sua siinatira civil.
Ex. Delícia S/A

Da proteção do nome empresarial

O nome empresarial singulariza o empresário e a sociedade no exercício da atividade econômica, sendo por isso protegido juridicamente e regido pelos princípios da veracidade e da novidade.

Assim, o nome do empresário deve distinguir-se, ante o princípio da novidade que o norteia, de qualquer outro já inscrito no mesmo registro, garantindo o uso exclusivo de mesmo. Assim, caso o empresário opte por um nome empresarial idêntico (homonímia) ao de algum outro já inscrito, deverá nele acrescentar elementos que o distingam daquele, sob pena de incorrer em crime de concorrência desleal por usurpação do nome empresarial. O mesmo se diga se vier a dotar nome cuja pronuncia soe praticamente igual (homofonia) a de outro já registrado. Portanto, fica claro que o titular do nome tem o direito ao uso exclusivo do mesmo, preservando-se assim o direito do empresário a sua clientela e crédito. A clientela, na medida em que evita o desvio de clientes que, desavisados, poderiam vir a negociar com o usurpador; e ao crédito, frente ao risco de ter o empresário seu nome abalado diante de protesto de títulos do usurpador, ou mesmo pedido de falência ou concordata.



Inalienabilidade do nome empresarial

O nome empresarial, por tratar-se de direito personalíssimo, estando portanto integrado a personalidade do empresário, não poderá ser objeto de alienação. Sendo assim, na hipótese de trespasse, aliena-se o estabelecimento, mas não o nome empresarial, visto que não há alienação autônoma de firma no direito brasileiro. Sem embargo, havendo o trespasse, o adquirente poderá utilizar o nome do alienante, desde que precedido do seu próprio com a qualificação de sucessor, desde que haja autorização contratual para tanto. Ex. Penante, Ferreira & Cia., sucessores de Albuquerque Silva & Companhia. Com isso, evita-se que a clientela incorra em erro ao efetivar negócio baseado no antigo nome empresarial, sem saber da ocorrência daquela transferência.

quinta-feira, 1 de outubro de 2009

CURSO DE EXTENSAO EM DIREITO EMPRESARIAL







Instituto de Estudos Jurídicos, Políticos e Sociais para América Latina.

CURSO DE EXTENSÃO EM DIREITO EMPRESARIAL

1. TÍTULO
O empresário e as sociedades empresárias no Direito brasileiro.

2.
PLANO DE CURSO (MÓDULOS)
Teoria Geral do Direito Empresarial: Noções gerais; Do Direito de Empresa: Da capacidade jurídica para ser empresário; Do Registro; Do Estabelecimento Empresarial; Do Ponto Empresarial e sua proteção legal; Do nome Empresarial; Das Sociedades Empresárias: Regime jurídico; Da classificação das sociedades; Dos atos constitutivos das sociedades empresárias; Da desconsideração da personalidade jurídica; Das sociedades contratuais: Das sociedades em nome coletivo; Das sociedades em Comandita simples; Das sociedades limitadas; Das sociedades institucionais: Das sociedades anônimas; Das sociedades em comandita por ações; Como se portar diante de uma entrevista de emprego; Como elaborar um currículo profissional.

3. ENCONTROS
17/10/09, 24/10/09, 07/11/09 e 14/11/09, das 08:10 às 12:00h.

4. CERTIFICADO
Os alunos que comparecerem a pelo menos 75% da carga horária total do curso, receberão certificado de participação correspondente a 18 horas de atividades complementares.
5. PERÍODO E LOCAL DE MATRÍCULA
As matrículas serão realizadas até o dia 06/10/09 na tesouraria da Faculdade de Ciências de Timbaúba. Os alunos matriculados terão direito a material didático e coffee break no intervalo das aulas.

6. INVESTIMENTO
R$ 159,00 a VISTA (até o dia 06/10) ou em 2 CHEQUES de R$ 89,50 (1ª parcela até o dia 06/10; 2ª parcela até o dia 06/11). Pagamentos na tesouraria da Faculdade de Timbaúba. Na hipótese de matrícula de ao menos 3 alunos da mesma turma, observar tabela de desconto a seguir:

6.1. Tabela progressiva de desconto (por turma)
QT. DE ALUNOS MATRICULADOS POR TURMA X PAGTº. COM DESCONTO
a partir de 3 alunos
R$ 139,00 a vista (ou 2x R$ 70,00)
a partir de 6 alunos
R$ 119,00 a vista (ou 2x R$ 60,00)
a partir de 10 alunos
R$ 100,00 a vista (ou 2x R$ 55,00)

Serão considerados matriculados apenas os alunos que efetivarem o pagamento e após a compensação dos cheques.
7. FACILITADORES
PROF. FRANCISCO PENANTE (Módulo 1). Professor. Advogado. Doutorando pela Universidade de Valencia – Espanha.
PROF. DR. BRUNO VIANA (Módulo 2). Professor. Advogado. Investigador contratado da Universidade de Valencia – Espanha.

8. PROFESSOR CONVIDADO
PROF(a). RENATA ARAÚJO (Módulo 3). Professora. Psicóloga. Mestranda pela Universidade Federal de Pernambuco. Consultora de RH.

9. LOCAL DE REALIZAÇAO DO CURSO
Auditório da Faculdade de Timbaúba.

10. INFORMAÇOES
Site: www.bloginstitutocathedra.blogspot.com
E-mail: francisco.penante@institutocathedra.com.br // Fone: (81) 88152468.
E-mail:
bruno.viana@institutocathedra.com.br // Fone: (81) 9660 2521.

DIREITO EMPRESARIAL I // 2009.2 (SEMANA 6: DE 21 A 25/SET)

Do ponto empresarial e sua proteção legal

Introdução

Do estabelecimento empresarial

Complexo de bens corpóreos e incorpóreos, organizado pelo empresário, para a realização do objeto da empresa.

Do aviamento

Aptidão humana para gerar lucro. Capacidade organizacional do empresário. Vantagem de mercado.


Ponto empresarial

Elemento incorpóreo do estabelecimento empresarial.

É o ponto físico no qual o empresário desenvolve a empresa, constituindo-se em importante elemento do aviamento.

É o endereço em que o empresário desenvolve a sua atividade.

É o local onde está a empresa.

É o lugar fixo em que foi fixado o estabelecimento.

No entanto, não basta dizer que o ponto é o local onde se localiza a empresa, afinal de contas, aquele local adquire o “status” de ponto justamente em razão da atividade ali desenvolvida pelo estabelecimento empresarial, ou seja, a empresa dota determinado imóvel de um atributo que este, antes, não possuía, acrescentando-lhe o valor imaterial do fundo da empresa.


Proteção do ponto empresarial (importância)

Às vezes, a perda do ponto empresarial acarreta a perda do próprio empreendimento.

Dotado de valor econômico (pode ou não ser economicamente importante), o ponto empresarial é juridicamente protegido.

A legislação pátria protege o ponto empresarial em razão de sua importância para a empresa, uma vez constituir-se no pólo econômico reconhecido pela freguesia (aptidão para atrair a freguesia).

Ex. Rua da Concórdia X domínio na internet.


Freguesia X clientela

Cliente é o destinatário da atividade empresarial. Traduz uma relação pessoal.

Freguês é o consumidor que se define por uma posição geográfica. São aqueles que passam diante do estabelecimento. São clientes em potencial. Basta lembrar que os bairros em Portugal são chamados de freguesia.

Portanto, a proteção jurídica da freguesia se faz por meio da proteção jurídica do ponto empresarial. Já a proteção da clientela, por sua vez, trata-se de matéria de Direito concorrencial.

A proteção ao ponto não se justifica unicamente pela necessidade de blindar a freguesia, mas também pelo acesso a fornecedores, a mão-de-obra, etc. Garante, portanto, mais que o simples acesso aos compradores. Ex.: Para um depósito, mesmo sem vendas diretas, é melhor estar a margem da rodovia por onde se escoam suas mercadorias, merecendo consideração e proteção jurídica essa vantagem de mercado.


Proteção do ponto na locação não-residencial

Também o empresário que atua em imóvel locado tem direito a proteção do ponto empresarial. Em outras palavras, podemos dizer que, mesmo quando o estabelecimento é constituído em imóvel locado, o trabalho de formação da freguesia e clientela não é desconsiderado pelo legislador.


Sendo assim, o desenvolvimento de atividades econômicas por empresário ou sociedade empresária em imóvel alugado está amparado pela Lei de locações nº 8.245/91 (Lei do inquilinato).

Não seria concebível que o locador, retomando o imóvel, pudesse instalar-se no local e desfrutar da freguesia gerada pelo locatário.

De acordo com referida lei, nas locações destinadas ao comércio, o locatário terá direito à renovação compulsória do contrato, por igual prazo. Trata-se de norma de ordem pública, não passível de renúncia (não tem qualquer validade jurídica cláusula contratual de renúncia a renovação).

Art. 2037 CC: Salvo disposição em contrário, aplicam-se ao empresário e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.

Sem embargo, para que goze da proteção da renovação compulsória do contrato, o empresário ou sociedade empresária locatários de imóvel não-residencial, deverão atender, cumulativamente, a alguns requisitos (art. 51 Lei nº 8.245/91).

Requisitos:

· O contrato que busca renovar deverá haver sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

· O prazo mínimo do contrato que busca renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos celebrados deve ser de 5 anos. Assim, o contrato anterior deve ter sido estipulado para valer durante 5 anos. Adite a lei a soma de contratos anteriores. Logo, se um primeiro contrato foi celebrado para valer por 3 anos, sendo seguido, ininterrupta e amigavelmente, de outro, com prazo de 2 anos, permite-se a soma dos dois, para fins de renovação compulsória. Importante lembrar que a lei exige a continuidade dos dois contratos, ou seja, não pode ter havido intervalos entre eles. A essa soma a doutrina confere o nome de accessio temporis.


· O locatário deve ser empresário individual ou sociedade empresária e estar explorando o mesmo ramo de atividade pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos. (sugere que após dito período já se presume formada clientela que merece a proteção legal).

Obs. Presentes os requisitos, o direito a renovação estende-se as sociedades civis com fins lucrativos.

Obs. O direito do locatário a renovação, corresponde, por parte do locador, a uma obrigação. O inadimplemento da obrigação de renovar não se resolver, como no comum dos casos, em composição por perdas e danos; ao contrário, se o locador se recusa a cumprir a obrigação, o juiz poderá renovar o contrato de locação contra a sua vontade. É o chamado contrato imposto.


Extensão da proteção aos sucessores da locação

A lei estendeu ainda a proteção do ponto empresarial aos sucessores da locação. Assim, se inicialmente uma empresa celebra contrato de locação por 3 anos, faz novo contrato por mais 2 anos e, durante o penúltimo ano, por contrato de trespasse, transfere o estabelecimento a outrem, este (trespassatário) terá direito à renovação compulsória, podendo beneficiar-se do accessio temporis, ou seja, podendo beneficiar-se da soma.



Prazo para a ação renovatória (renovação compulsória)

Para exercer o direito a renovação compulsória, deverá a ação renovatória (necessária apenas na impossibilidade de renovação amigável) ser proposta no interregno de 1 ano (no máximo) e 6 meses (no mínimo) antes do fim do contrato que se quer renovar, sob pena de decadência do direito.

Prazo decadencial: não se suspende nem se interrompe.


Legitimidade ativa da ação renovatória

É do empresário individual ou sociedade empresária locatária do imóvel não-residencial.

Na sublocação total: na hipótese de sublocação, a legitimidade será do sublocatário.

Na sublocação parcial: a legitimidade ativa será do locatário.

Na dissolução da sociedade por morte de um dos sócios: o sócio sobrevivente ficará sub-rogado no direito a renovação desde que se mantenha no mesmo ramo de atividade, dando prosseguimento a sua exploração.


Direito a renovação compulsória (locatário) X Direito de propriedade (locador)

O direito a renovação compulsória do contrato de locação, se, por um lado, protege o ponto empresarial e a atividade do empresário ou sociedade empresária, por outro, não deixa de ser uma restrição ao direito de propriedade do locador. Diante disso, para que exista um equilíbrio entre os direitos das partes contratantes, a Lei nº 8.245/91 estipula algumas situações em que a renovação do contrato não será obrigatória ao locador (exceção de retomada. Presume a sinceridade do locador), afinal, da mesma forma que se deve proteger o locatário, não se pode permitir que as condições de locação fiquem ao alvedrio incondicionado daquele, como uma espécie de usucapião oblíquo.

A proteção legal conferida ao ponto de negócio não pode sobrepujar o direito constitucional de propriedade que respalda o locador.

Sendo assim, não estará o locador obrigado a renovar o contrato (direito de recusa):

· Se, por determinação do poder público, tiver o proprietário de realizar obras no imóvel que importem em sua radical transformação ou

para fazer modificações voluntárias, que resultem na valorização da propriedade (se as obras não forem iniciadas em três meses, contados da desocupação do imóvel, o locatário terá direito a uma indenização);

Claro que isso implicará no dever de trazer aos autos, conforme o caso, a prova documental da determinação do poder público (cujo não cumprimento culminaria em sanção, fato que justifica a retomada) ou o relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização do imóvel, assinado por engenheiro habilitado.

· Se o próprio locador quiser utilizar o imóvel para finalidades econômicas ou não, ou

deseja transferir para lá sua empresas, ou a de seu cônjuge, ascendente ou descendente, se existente há mais de 1 ano, quando forem empresários individuais ou sócios de sociedade empresária em que detenham a maioria do capital social.

Nessa hipótese o imóvel não pode ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo empresarial. Ex. É o que ocorre na locação de postos de gasolina, em que o contrato de locação envolve o uso da estrutura física do posto e da própria atividade de comercialização de combustíveis, ou seja, a locação compreende o estabelecimento empresarial com a atividade nele desenvolvida (é o que se chama locação-gerência). A lei não esclarece por quanto tempo vale dita vedação, sem embargo, por analogia, entende-se que deve ser aplicado aqui o mesmo prazo relativo à cláusula de não-restabelecimento concernente aos contratos de trespasse, ou seja, 5 anos. Se mesmo assim o locador ou um novo locatário passarem a desenvolver idêntico ramo de atividade do antigo locatário, fará este jus a uma indenização.

· Se a proposta de renovação do contrato apresentada pelo locatário for insuficiente (abaixo do valor de mercado) (excluída a valorização trazida pelo locatário). Sem embargo, será dada oportunidade ao locatário para melhorar a sua proposta, sob pena de não ser renovado o contrato de locação. No caso de divergência sobre o valor proposto, perícia judicial poderá determinar justo valor.

· Se existir proposta de terceiro em melhores condições que aquela do atual locatário com direito a renovação (essa proposta deverá ser séria e por escrito, assinada por ele e por duas testemunhas, na qual indicará ainda o ramo de atividade que pretende desenvolver, o qual não poderá coincidir com aquele do atual locatário, evitando a concorrência desleal). Naturalmente, o locatário terá preferência, devendo a ele ser concedida a chance de cobrir a proposta de terceiro. Em qualquer caso, o locatário terá direito a uma indenização pelos prejuízos decorrentes da perda do ponto e por lucros cessantes (serão solidariamente devedores da indenização o locador e o terceiro cuja proposta foi aceita em detrimento daquele locatário.


Obs. Alguns doutrinadores entendem que o rol acima é meramente exemplificativo, na medida em que o direito de propriedade deve ser sempre privilegiado, prevalecendo sobre os interesses do locatário. Por outro lado, a decisões que já determinaram que, exceção de retomada não constitui uma excludente absoluta capaz de fulminar de pronto o direito do locatário à renovação, constituindo dever do locador produzir provas da sinceridade do pedido.


Prazo desocupação do imóvel na hipótese de não renovação

Não sendo renovada a locação, o Juiz fixará prazo de até 6 meses após o trânsito em julgado da sentença de desocupação.


Prazo do novo contrato na hipótese da concessão da renovação

O contrato renovado terá prazo de duração igual ao do último celebrado.

sexta-feira, 18 de setembro de 2009

Direito Empresarial I // 2009.2 (semana 5: de 14 a 18/SET)

Estabelecimento empresarial

Conceito

É o complexo de bens (materiais [máquinas, imóveis, veículos] e imateriais [marca, tecnologia, ponto]) organizado por empresário individual ou por sociedade empresária, para o desenvolvimento da atividade empresarial.

Pluralidade de coisas homogêneas e heterogêneas, que embora possuam autonomia funcional, são unificadas pela vontade do seu titular.

Pluralidade de bens singulares com destinação unitária (bens conjugados não perdem sua individualidade, embora juntos integrem um novo bem).

...estabelecimento não é apenas o somatório de bens isolados, mas uma organização de bens, o que pressupõe a consideração de uma lógica e intenção... (Gladston Mamede).

Trata-se de elemento essencial à empresa, pois impossível é qualquer atividade empresarial sem que antes se organize um estabelecimento, que é o centro das suas decisões, pois nele atua o empresário e a sociedade empresária (Mª Helena Diniz).

Obs.: Estabelecimento é diferente de ponto, assim como de patrimônio do empresário.

Objeto de direitos e negócios jurídicos

O estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e negócios jurídicos, translativos (Ex. venda, doação) ou constitutivos (alienação fiduciária, garantia real - hipoteca), desde que compatíveis com sua natureza. Pode ser, portanto, objeto de: trespasse, dação em pagamento, doação, arrendamento, usufruto, comodato, etc. Mas é igualmente possível tomar cada bem que o compõe isoladamente, estabelecendo uma relação jurídica que tenha por objeto apena aquela coisa ou direito. Ex.: Pode-se trespassar o imóvel ou simplesmente o direito de exploração de uma patente.

O negócio com o estabelecimento não se confunde com o negócio com a sociedade; vender um estabelecimento não é o mesmo de vender contas ou ações de empresa.


Eficácia erga omnes de alienação, usufruto ou arrendamento

Se o estabelecimento for objeto de contrato que vise trespassá-lo, dá-lo em usufruto ou arrendá-lo, esse negócio jurídico terá automaticamente eficácia inter partes, mas apenas produzirá efeitos em relação a terceiros (erga omnes) se registrado no RPEM, a cargo das JCs, após publicada a operação no DO.


Trespasse

É a alienação dos bens que compõem o estabelecimento empresarial e sua funcionalidade.


Eficácia do trespasse

O estabelecimento empresarial constitui a principal garantia da empresa frente a seus negócios com terceiros. Sendo assim, a sua alienação merece especial atenção no sentido de tutelar-se o interesse dos credores. Por tal razão, embora possível a alienação do estabelecimento, constitui obrigação do empresário, nesta hipótese, a manutenção de patrimônio suficiente para adimplemento das obrigações assumidas. Assim, caso o empresário o individual ou sociedade empresária não possua patrimônio suficiente para solver suas dívidas, só poderá alienar, eficazmente, o seu estabelecimento empresarial, se:

a) Pagar todos os credores, ou;
b) Obtiver consentimento unânime, expresso ou tácito, de seus credores, dentro do prazo de 30 dias, contado da notificação que lhes fez daquela sua pretensão.

A inobservância do referido mandamento legal pode culminar na decretação da falência, hipótese na qual o trespasse poderá ser declarado ineficaz, podendo o estabelecimento ser reivindicado em favor da coletividade de credores. O adquirente que não providenciar prova da solvência do alienante ou da anuência dos seus credores, poderá perder o estabelecimento para a massa falida.

Em outras palavras, podemos dizer que, são condições que autorizam trespasse:

a) Manter patrimônio suficiente para solver o passivo;
b) Pagar todos os credores;
c) Obter consentimento unânime (expresso ou tácito de seus credores).


Responsabilidade do adquirente do estabelecimento

O adquirente/trespassatário do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados (sucederá o passivo do alienante, respondendo pelos débitos pendentes, desde que regularmente contabilizados em livros próprios). Portanto, o trespassatário responderá apenas se podia ter conhecimento da existência de tais dívidas, visto que, com sua contabilização, estavam a sua disposição, possibilitando consulta antes da efetivação do negócio.


a) Responsabilidade solidária do alienante/trespassante

O alienante fica solidariamente obrigado em relação ao adquirente pelas dívidas anteriores ao trespasse, pelo prazo de 1 (um) ano:

· A contar da data da publicação do contrato de trespasse para os créditos vencidos;
· A contar da ta de vencimento para os créditos vincendos.


Obs: Logo, poderá o alienante (devedor primitivo) ser demandado pelo credor. Transcorrido o lapso de um ano, liberar-se-á o alienante, e o adquirente passará a ser o único responsável pelo pagamento dos débitos assumidos antes do trespasse.


Proibição de concorrência (proteção ao ponto)

Para proteção do estabelecimento empresarial e do ponto, que é um de seus elementos essenciais, o alienante, ocorrendo o trespasse, não poderá durante os 5 anos subseqüentes à transferência, restabelecer-se em idêntico ou similar [Ex. bar e boate] ramo de atividade, na mesma praça, para fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento, salvo conte com autorização expressa para isso.

Ex.: O trespasse de um bar no Rio de Janeiro não impede o restabelecimento no Ceará, já que não há concorrência entre as empresas; mas o trespasse de uma editora jurídica no Rio Grande do Sul impede o restabelecimento no Acre, já que são empresas de atuação nacional.

Também não há vedação para que o trespassante se estabeleça em outra área, que não implique concorrência com o trespassatário.

O locador, ou arrendador e o nu-proprietário, também não poderão fazer concorrência ao locatário ou arrendatário e ao usufrutuário do estabelecimento empresarial, durante todo o prazo de vigência dos contratos.

a) Finalidade da proibição: Isso porque o restabelecimento daqueles pode caracterizar enriquecimento indevido, pelo desvio de clientela.

b) Cláusula de não-restabelecimento: Assim, é comum a inclusão naqueles contratos de cláusula de não-restabelecimento, a qual se mostra desaconselhável, ao impedir o exercício pelo alienante de atividade não concorrente.

Sem embargo, importante destacar que, não há qualquer impedimento para o exercício de atividades não concorrentes. Sendo assim, a inclusão no contrato de cláusula de não-restabelecimento que proíba a exploração de qualquer atividade econômica será nula.

Nada impede que o alienante venha a se restabelecer em atividade não concorrente ou em local não alcançável pelo potencia econômico do antigo estabelecimento, pois não haverá concorrência direta, ou disputa da mesma clientela, não havendo assim de falar-se em enriquecimento indevido ou concorrência desleal.

Logo, restringe-se o princípio da livre iniciativa e o da livre concorrência para proteger-se o direito a clientela.


Sub-rogação do adquirente

O estabelecimento pode funcionar sem prepostos, fornecedores, cliente?

Com a transferência do estabelecimento empresarial, exceto estipulação em contrário, o adquirente sub-rogar-se-á em todos os direitos e deveres do alienante nos contratos por ele efetivados para o desenvolvimento da atividade empresarial, como por exemplo: prestação de serviços compra e venda de mercadorias, contratação de mão-de-obra para produção, etc., desde que não tenham caráter pessoal, ou melhor, não sejam personalíssimos (a exemplo do contrato que o alienante mantinha com advogado, pois este se refere a uma relação contratual de confiança, não sendo alcançada pela previsão de sub-rogação automática com o trespasse).

Ex.: ao adquirir um estabelecimento de hospedagem, o trespassatário sucede o trespassante nos contratos de fornecimento de energia elétrica, de água, captação de esgoto, fornecimento de leite, etc.

Ex.: Em 2005, a sociedade empresarial Nutrimental S/A, que entre outros produtos é responsável pelas barras de cereais Nutry, adquiriu da Support Produtos Nutricionais Ltda, uma unidade de produção de farinhas infantis, localizada em Arceburgo (MG). Dessa forma, todo o estabelecimento que, até então, era de titularidade do alienante, passou a alienatária. Todavia, nau houve apenas transferência e sucessão no complexo organizado de bens. A alienante também transferiu todos os contratos relativos a unidade, incluindo 122 contratos de trabalho, além de créditos e débitos.

Rescisão de contratos estipulados pelo alienante

Terceiros poderão rescindir contratos estipulados pelo alienante, havendo justo motivo, dentro de 90 dias da publicação da transferência, ressalvando-se a responsabilidade do alienante.


Cessão de créditos

A transferência do estabelecimento gera a cessão dos créditos contabilizados no ativo da empresa. Opera-se em relação aos devedores com a publicação da transferência.

Se algum devedor de boa-fé vier a solver seu débito na pessoa do cedente e não do cessionário, liberado estará de sua obrigação, caso em que o cessionário somente poderá voltar-se contra o cedente, procedendo à cobrança do que tem direito.


Aviamento (fonds de commerce, goodwill of trade)

Há mais no conceito de estabelecimento que um ajuntamento de bens, afinal, trata-se de um conjunto de bens organizado finalisticamente.

Dimensão humana da empresa.

Plus, jeito de fazer, sobre valor, valor organizacional.

Estabelecimento + aviamento (instituto atávicos).

Aptidão para gerar lucro.

Valor agregado.

Ex.: Se dermos as mesmas condições para vários empreendedores, veremos ao final que obtiveram resultados diferentes.

Ex.: A IBM adquiriu a Lótus por 3 bilhões, embora seu valor contábil fosse de 250 milhões (valor patrimônio líquido é diferente do valor da empresa).

Estabelecimento = BM + BI + aviamento.