Estabelecimento empresarial
Conceito
É o complexo de bens (materiais [máquinas, imóveis, veículos] e imateriais [marca, tecnologia, ponto]) organizado por empresário individual ou por sociedade empresária, para o desenvolvimento da atividade empresarial.
Pluralidade de coisas homogêneas e heterogêneas, que embora possuam autonomia funcional, são unificadas pela vontade do seu titular.
Pluralidade de bens singulares com destinação unitária (bens conjugados não perdem sua individualidade, embora juntos integrem um novo bem).
...estabelecimento não é apenas o somatório de bens isolados, mas uma organização de bens, o que pressupõe a consideração de uma lógica e intenção... (Gladston Mamede).
Trata-se de elemento essencial à empresa, pois impossível é qualquer atividade empresarial sem que antes se organize um estabelecimento, que é o centro das suas decisões, pois nele atua o empresário e a sociedade empresária (Mª Helena Diniz).
Obs.: Estabelecimento é diferente de ponto, assim como de patrimônio do empresário.
Objeto de direitos e negócios jurídicos
O estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e negócios jurídicos, translativos (Ex. venda, doação) ou constitutivos (alienação fiduciária, garantia real - hipoteca), desde que compatíveis com sua natureza. Pode ser, portanto, objeto de: trespasse, dação em pagamento, doação, arrendamento, usufruto, comodato, etc. Mas é igualmente possível tomar cada bem que o compõe isoladamente, estabelecendo uma relação jurídica que tenha por objeto apena aquela coisa ou direito. Ex.: Pode-se trespassar o imóvel ou simplesmente o direito de exploração de uma patente.
O negócio com o estabelecimento não se confunde com o negócio com a sociedade; vender um estabelecimento não é o mesmo de vender contas ou ações de empresa.
Eficácia erga omnes de alienação, usufruto ou arrendamento
Se o estabelecimento for objeto de contrato que vise trespassá-lo, dá-lo em usufruto ou arrendá-lo, esse negócio jurídico terá automaticamente eficácia inter partes, mas apenas produzirá efeitos em relação a terceiros (erga omnes) se registrado no RPEM, a cargo das JCs, após publicada a operação no DO.
Trespasse
É a alienação dos bens que compõem o estabelecimento empresarial e sua funcionalidade.
Eficácia do trespasse
O estabelecimento empresarial constitui a principal garantia da empresa frente a seus negócios com terceiros. Sendo assim, a sua alienação merece especial atenção no sentido de tutelar-se o interesse dos credores. Por tal razão, embora possível a alienação do estabelecimento, constitui obrigação do empresário, nesta hipótese, a manutenção de patrimônio suficiente para adimplemento das obrigações assumidas. Assim, caso o empresário o individual ou sociedade empresária não possua patrimônio suficiente para solver suas dívidas, só poderá alienar, eficazmente, o seu estabelecimento empresarial, se:
a) Pagar todos os credores, ou;
b) Obtiver consentimento unânime, expresso ou tácito, de seus credores, dentro do prazo de 30 dias, contado da notificação que lhes fez daquela sua pretensão.
A inobservância do referido mandamento legal pode culminar na decretação da falência, hipótese na qual o trespasse poderá ser declarado ineficaz, podendo o estabelecimento ser reivindicado em favor da coletividade de credores. O adquirente que não providenciar prova da solvência do alienante ou da anuência dos seus credores, poderá perder o estabelecimento para a massa falida.
Em outras palavras, podemos dizer que, são condições que autorizam trespasse:
a) Manter patrimônio suficiente para solver o passivo;
b) Pagar todos os credores;
c) Obter consentimento unânime (expresso ou tácito de seus credores).
Responsabilidade do adquirente do estabelecimento
O adquirente/trespassatário do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados (sucederá o passivo do alienante, respondendo pelos débitos pendentes, desde que regularmente contabilizados em livros próprios). Portanto, o trespassatário responderá apenas se podia ter conhecimento da existência de tais dívidas, visto que, com sua contabilização, estavam a sua disposição, possibilitando consulta antes da efetivação do negócio.
a) Responsabilidade solidária do alienante/trespassante
O alienante fica solidariamente obrigado em relação ao adquirente pelas dívidas anteriores ao trespasse, pelo prazo de 1 (um) ano:
· A contar da data da publicação do contrato de trespasse para os créditos vencidos;
· A contar da ta de vencimento para os créditos vincendos.
Obs: Logo, poderá o alienante (devedor primitivo) ser demandado pelo credor. Transcorrido o lapso de um ano, liberar-se-á o alienante, e o adquirente passará a ser o único responsável pelo pagamento dos débitos assumidos antes do trespasse.
Proibição de concorrência (proteção ao ponto)
Para proteção do estabelecimento empresarial e do ponto, que é um de seus elementos essenciais, o alienante, ocorrendo o trespasse, não poderá durante os 5 anos subseqüentes à transferência, restabelecer-se em idêntico ou similar [Ex. bar e boate] ramo de atividade, na mesma praça, para fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento, salvo conte com autorização expressa para isso.
Ex.: O trespasse de um bar no Rio de Janeiro não impede o restabelecimento no Ceará, já que não há concorrência entre as empresas; mas o trespasse de uma editora jurídica no Rio Grande do Sul impede o restabelecimento no Acre, já que são empresas de atuação nacional.
Também não há vedação para que o trespassante se estabeleça em outra área, que não implique concorrência com o trespassatário.
O locador, ou arrendador e o nu-proprietário, também não poderão fazer concorrência ao locatário ou arrendatário e ao usufrutuário do estabelecimento empresarial, durante todo o prazo de vigência dos contratos.
a) Finalidade da proibição: Isso porque o restabelecimento daqueles pode caracterizar enriquecimento indevido, pelo desvio de clientela.
b) Cláusula de não-restabelecimento: Assim, é comum a inclusão naqueles contratos de cláusula de não-restabelecimento, a qual se mostra desaconselhável, ao impedir o exercício pelo alienante de atividade não concorrente.
Sem embargo, importante destacar que, não há qualquer impedimento para o exercício de atividades não concorrentes. Sendo assim, a inclusão no contrato de cláusula de não-restabelecimento que proíba a exploração de qualquer atividade econômica será nula.
Nada impede que o alienante venha a se restabelecer em atividade não concorrente ou em local não alcançável pelo potencia econômico do antigo estabelecimento, pois não haverá concorrência direta, ou disputa da mesma clientela, não havendo assim de falar-se em enriquecimento indevido ou concorrência desleal.
Logo, restringe-se o princípio da livre iniciativa e o da livre concorrência para proteger-se o direito a clientela.
Sub-rogação do adquirente
O estabelecimento pode funcionar sem prepostos, fornecedores, cliente?
Com a transferência do estabelecimento empresarial, exceto estipulação em contrário, o adquirente sub-rogar-se-á em todos os direitos e deveres do alienante nos contratos por ele efetivados para o desenvolvimento da atividade empresarial, como por exemplo: prestação de serviços compra e venda de mercadorias, contratação de mão-de-obra para produção, etc., desde que não tenham caráter pessoal, ou melhor, não sejam personalíssimos (a exemplo do contrato que o alienante mantinha com advogado, pois este se refere a uma relação contratual de confiança, não sendo alcançada pela previsão de sub-rogação automática com o trespasse).
Ex.: ao adquirir um estabelecimento de hospedagem, o trespassatário sucede o trespassante nos contratos de fornecimento de energia elétrica, de água, captação de esgoto, fornecimento de leite, etc.
Ex.: Em 2005, a sociedade empresarial Nutrimental S/A, que entre outros produtos é responsável pelas barras de cereais Nutry, adquiriu da Support Produtos Nutricionais Ltda, uma unidade de produção de farinhas infantis, localizada em Arceburgo (MG). Dessa forma, todo o estabelecimento que, até então, era de titularidade do alienante, passou a alienatária. Todavia, nau houve apenas transferência e sucessão no complexo organizado de bens. A alienante também transferiu todos os contratos relativos a unidade, incluindo 122 contratos de trabalho, além de créditos e débitos.
Rescisão de contratos estipulados pelo alienante
Terceiros poderão rescindir contratos estipulados pelo alienante, havendo justo motivo, dentro de 90 dias da publicação da transferência, ressalvando-se a responsabilidade do alienante.
Cessão de créditos
A transferência do estabelecimento gera a cessão dos créditos contabilizados no ativo da empresa. Opera-se em relação aos devedores com a publicação da transferência.
Se algum devedor de boa-fé vier a solver seu débito na pessoa do cedente e não do cessionário, liberado estará de sua obrigação, caso em que o cessionário somente poderá voltar-se contra o cedente, procedendo à cobrança do que tem direito.
Aviamento (fonds de commerce, goodwill of trade)
Há mais no conceito de estabelecimento que um ajuntamento de bens, afinal, trata-se de um conjunto de bens organizado finalisticamente.
Dimensão humana da empresa.
Plus, jeito de fazer, sobre valor, valor organizacional.
Estabelecimento + aviamento (instituto atávicos).
Aptidão para gerar lucro.
Valor agregado.
Ex.: Se dermos as mesmas condições para vários empreendedores, veremos ao final que obtiveram resultados diferentes.
Ex.: A IBM adquiriu a Lótus por 3 bilhões, embora seu valor contábil fosse de 250 milhões (valor patrimônio líquido é diferente do valor da empresa).
Estabelecimento = BM + BI + aviamento.
