Sujeito ativo da falência (art. 97 LRE)
Quem pode requerer a falência do devedor empresário ou sociedade empresária?
Segundo determina o art. 3º do CPC, para propor qualquer ação é necessário ter interesse e legitimidade. Assim, nos termos da Lei 11.101/05, a falência poderá ser requerida:
1. Por qualquer credor.
É a hipótese mais comum na prática.
Tanto o credor empresário quanto o credor pessoa física estão legitimados para o requerimento da falência. Estabeleceu-se durante a vigência do Dec.-Lei 7.661/45 alguma confusão no exame de disposição similar, pretendendo dar a ela uma extensão inexistente, para dizer que apenas o credor comerciante é que poderia requerer a falência. No entanto, a jurisprudência pacificou a questão, no sentido de afirmar que qualquer deles pode requerer a falência.
Obs. Em se tratando de credor empresário, só poderá requerer a falência de outra empresa se comprovada regularidade de suas atividades, ou seja, através da apresentação de certidão do RPEM demonstrando o arquivamento de seus atos constitutivos (contrato social ou estatuto social), afinal, o empresário irregular (Ex.: uma sociedade não registrada, ou seja, uma sociedade em comum) pode ter sua falência decretada, mas não pode requerer a falência de outras empresas (a aquisição de direitos depende da observância da norma, enquanto a imposição de deveres existirá sempre).
Obs. Obrigação do credor que não tem domicílio no Brasil: o credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento de indenização na hipótese da verificação de dolo no pedido para decretação da falência de outrem. Essa caução funciona como garantia de que o requerente suportará as despesas de sucumbência se vier a perder a ação ou que suportará a indenização prevista na hipótese de dolo no pedido.
2. Pelo próprio devedor.
A idéia de jurisdição (dizer o direito) está comumente associada à idéia de litígio, de controvérsia entre partes antagônicas, atuando o Estado, por meio do Poder Judiciário, para afastar lesão ou ameaça a direito. Contudo, essa vinculação da jurisdição ao contencioso revela-se equivocada na medida em que o Judiciário cumpre sua função jurídica não apenas quando a uma contenda.
No âmbito da insolvência, sempre que se fala inicialmente em falência, imagina-se a falência requerida pelo credor. Sem embargo, a falência também poderá ser requerida pelo próprio devedor (caracterizando a chamada jurisdição falimentar voluntária).
Nesse caso, estamos diante da autofalência, a qual deverá ser requerida pelo devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos que autorizam o pedido de recuperação judicial (portanto, será pleiteada quando o próprio devedor verifica seu estado de insolvência).
A petição inicial deve estar instruída pelos os documentos exigidos pelo art. 105 da LRE (diferentemente da RJ, a qual deve trazer a relação de documentos do art. 51 da LRE). Ex. O art. 51 da LRE exige a apresentação de relatório de fluxo de caixa e sua projeção, esta, não sendo exigida pelo art. 105 da LRE, por razões óbvias.
Variação procedimental falimentar, unicamente, entre o pedido e a decretação da falência (marcada pelos arts. 105 a 107 da LRE), pois, após a decretação da falência, não há distinção de procedimento entre as hipóteses de pedido formulado pelo próprio devedor e pedido formulado por terceiro. Portanto, em relação à fase executória, ou seja, aquela dedica a liquidação patrimonial do falido para satisfação dos credores, não há distinção entre pedido de autofalência ou falência requerida por terceiros.
A autofalência diferencia-se das demais hipóteses por não haver a citação do devedor para apresentação de defesa, na medida em que ele é o próprio requerente da falência. Assim, o requerimento da falência pelo próprio devedor é conhecida no jargão forense como autofalência, tratando-se, a bem da verdade, de providência não muito comum, como é intuitivo.
Representação. Quando o devedor for uma sociedade empresária, particular atenção deve ser dada a representação, ou seja, atenção à capacidade para, em nome da sociedade empresária, pedir a sua falência. Verifica-se, portanto, o que dispõe a Lei e o ato constitutivo sobre a necessidade de deliberação dos sócios sobre o tema. Ex. Nas sociedades por ações, por força da Lei 6.404/76 (Lei das S/As), a competência para autorizar os administradores a confessar a falência é privativa da Assembléia Geral, embora admita-se, em caso de urgência, a confissão com a concordância do acionista controlador (se houver), convocando-se imediatamente a Assembléia para manifestar-se sobre a matéria.
Pergunta: Uma vez constatado o estado de insolvência, trata-se o pedido de autofalência de uma obrigação legal ou mera faculdade?
Para alguns, considerando a ausência de previsão legal de sanção ao devedor que, ciente de seu estado de insolvência, deixa de requerer a sua falência, trata-se de mera faculdade. Por outro lado, há aqueles que acreditam tratar-se de uma obrigação legal do devedor em crise, afinal, o legislador diz: ...deverá requerer...
Pergunta: Há diferença entre a falência decretada por iniciativa do devedor e aquela decorrente de iniciativa de terceiro?
Há variação no procedimento falimentar, unicamente entre o pedido e a decretação da falência, conforme se verifica da leitura dos arts. 105 a 107 da LRE. No entanto, após a decretação da falência, não há mais distinção de procedimento entre as hipóteses de pedido formulado pelo próprio devedor e de pedido formulado por terceiro. Portanto, em relação à fase executória, ou seja, aquela dedica a liquidação patrimonial do falido para satisfação dos credores, não há distinção entre pedido de autofalência ou falência requerida por terceiros.
3. Pelo cônjuge sobrevivente, por qualquer herdeiro do devedor ou ainda pelo inventariante (SUCESSORES CAUSA MORTIS).
A estipulação da legitimidade ativa nesses casos decorre da morte do empresário. Assim, com a morte, inventaria-se o patrimônio do de cujus e, existindo saldo positivo de bens, será esse transferido aos herdeiros legítimos ou testamentários. Diante da percepção de que, o patrimônio ativo não será suficiente para fazer frente ás obrigações (o patrimônio passivo), a solução será o pedido de falência.
Trata-se de medida aplicável isoladamente apenas na hipótese de empresário individual, pois, no caso de sociedades empresárias, há particularidades que levam a aplicação conjunta dos incisos II e III do art. 97 LRE.
Pergunta: Processar-se-á como autofalência o pedido formulado por um único herdeiro?
Não! deverá o pedido ser formulado por todos os herdeiros.
Na prática, são raríssimos requerimentos de falência contra o espólio.
4. Por cotista ou acionista do devedor, na forma da Lei ou do ato constitutivo da sociedade (SÓCIO).
Esse dispositivo só faz sentido para assegurar que o acionista ou cotista minoritário efetue o pedido de quebra, pois, caso a maioria dos integrantes de uma sociedade entenda que a falência deve ser decretada, podem simplesmente deliberar no sentido de ingressar com o requerimento da autofalência, amoldando-se a falência requerida pelo próprio devedor (conf. ponto 2 supra).
Assim, o pedido de falência formulado pelo sócio caracteriza pretensão de falência de terceiro, considerando-se a distinção entre as personalidades da PJ e dos seus membros (no caso, os sócios).
Há ainda de considerar-se que, não seria razoável que o sócio cotista ou acionista ficasse inerte diante da prática de negócios simulados ou fraudulentos (atos de falência), conferindo-se a ele, portanto, legitimidade para o requerimento da falência na hipótese de ocorrência destes.
Obviamente, o cotista ou acionista não poderá pedir a falência da sociedade por impontualidade ou execução frustrada (exceto se o fizer na condição de credor, atendidos os respectivos requisitos legais), restando-lhe portanto a possibilidade de a falência diante da prática de atos falimentares.
No âmbito da insolvência, sempre que se fala inicialmente em falência, imagina-se a falência requerida pelo credor. Sem embargo, a falência também poderá ser requerida pelo próprio devedor (caracterizando a chamada jurisdição falimentar voluntária).
Nesse caso, estamos diante da autofalência, a qual deverá ser requerida pelo devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos que autorizam o pedido de recuperação judicial (portanto, será pleiteada quando o próprio devedor verifica seu estado de insolvência).
A petição inicial deve estar instruída pelos os documentos exigidos pelo art. 105 da LRE (diferentemente da RJ, a qual deve trazer a relação de documentos do art. 51 da LRE). Ex. O art. 51 da LRE exige a apresentação de relatório de fluxo de caixa e sua projeção, esta, não sendo exigida pelo art. 105 da LRE, por razões óbvias.
Variação procedimental falimentar, unicamente, entre o pedido e a decretação da falência (marcada pelos arts. 105 a 107 da LRE), pois, após a decretação da falência, não há distinção de procedimento entre as hipóteses de pedido formulado pelo próprio devedor e pedido formulado por terceiro. Portanto, em relação à fase executória, ou seja, aquela dedica a liquidação patrimonial do falido para satisfação dos credores, não há distinção entre pedido de autofalência ou falência requerida por terceiros.
A autofalência diferencia-se das demais hipóteses por não haver a citação do devedor para apresentação de defesa, na medida em que ele é o próprio requerente da falência. Assim, o requerimento da falência pelo próprio devedor é conhecida no jargão forense como autofalência, tratando-se, a bem da verdade, de providência não muito comum, como é intuitivo.
Representação. Quando o devedor for uma sociedade empresária, particular atenção deve ser dada a representação, ou seja, atenção à capacidade para, em nome da sociedade empresária, pedir a sua falência. Verifica-se, portanto, o que dispõe a Lei e o ato constitutivo sobre a necessidade de deliberação dos sócios sobre o tema. Ex. Nas sociedades por ações, por força da Lei 6.404/76 (Lei das S/As), a competência para autorizar os administradores a confessar a falência é privativa da Assembléia Geral, embora admita-se, em caso de urgência, a confissão com a concordância do acionista controlador (se houver), convocando-se imediatamente a Assembléia para manifestar-se sobre a matéria.
Pergunta: Uma vez constatado o estado de insolvência, trata-se o pedido de autofalência de uma obrigação legal ou mera faculdade?
Para alguns, considerando a ausência de previsão legal de sanção ao devedor que, ciente de seu estado de insolvência, deixa de requerer a sua falência, trata-se de mera faculdade. Por outro lado, há aqueles que acreditam tratar-se de uma obrigação legal do devedor em crise, afinal, o legislador diz: ...deverá requerer...
Pergunta: Há diferença entre a falência decretada por iniciativa do devedor e aquela decorrente de iniciativa de terceiro?
Há variação no procedimento falimentar, unicamente entre o pedido e a decretação da falência, conforme se verifica da leitura dos arts. 105 a 107 da LRE. No entanto, após a decretação da falência, não há mais distinção de procedimento entre as hipóteses de pedido formulado pelo próprio devedor e de pedido formulado por terceiro. Portanto, em relação à fase executória, ou seja, aquela dedica a liquidação patrimonial do falido para satisfação dos credores, não há distinção entre pedido de autofalência ou falência requerida por terceiros.
3. Pelo cônjuge sobrevivente, por qualquer herdeiro do devedor ou ainda pelo inventariante (SUCESSORES CAUSA MORTIS).
A estipulação da legitimidade ativa nesses casos decorre da morte do empresário. Assim, com a morte, inventaria-se o patrimônio do de cujus e, existindo saldo positivo de bens, será esse transferido aos herdeiros legítimos ou testamentários. Diante da percepção de que, o patrimônio ativo não será suficiente para fazer frente ás obrigações (o patrimônio passivo), a solução será o pedido de falência.
Trata-se de medida aplicável isoladamente apenas na hipótese de empresário individual, pois, no caso de sociedades empresárias, há particularidades que levam a aplicação conjunta dos incisos II e III do art. 97 LRE.
Pergunta: Processar-se-á como autofalência o pedido formulado por um único herdeiro?
Não! deverá o pedido ser formulado por todos os herdeiros.
Na prática, são raríssimos requerimentos de falência contra o espólio.
4. Por cotista ou acionista do devedor, na forma da Lei ou do ato constitutivo da sociedade (SÓCIO).
Esse dispositivo só faz sentido para assegurar que o acionista ou cotista minoritário efetue o pedido de quebra, pois, caso a maioria dos integrantes de uma sociedade entenda que a falência deve ser decretada, podem simplesmente deliberar no sentido de ingressar com o requerimento da autofalência, amoldando-se a falência requerida pelo próprio devedor (conf. ponto 2 supra).
Assim, o pedido de falência formulado pelo sócio caracteriza pretensão de falência de terceiro, considerando-se a distinção entre as personalidades da PJ e dos seus membros (no caso, os sócios).
Há ainda de considerar-se que, não seria razoável que o sócio cotista ou acionista ficasse inerte diante da prática de negócios simulados ou fraudulentos (atos de falência), conferindo-se a ele, portanto, legitimidade para o requerimento da falência na hipótese de ocorrência destes.
Obviamente, o cotista ou acionista não poderá pedir a falência da sociedade por impontualidade ou execução frustrada (exceto se o fizer na condição de credor, atendidos os respectivos requisitos legais), restando-lhe portanto a possibilidade de a falência diante da prática de atos falimentares.
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