Direito Empresarial (FG) (SEMANA 7)

O INSTITUTO DA FALÊNCIA

Introdução

São objetos da Lei 11.101/05, a RJ, a RE e Falência.

Considerando tratar-se a empresa de ente que cumpre uma função social (princípio da função social da empresa), ela deverá ser preservada (princípio da preservação da empresa). Assim, a Lei 11.101/05 (LRE) surge com uma premissa essencial: a preservação da empresa (foco na RECUPERAÇÃO).

Sem embargo, a crise econômico-financeira que aflige a empresa pode apresentar-se sob a forma de insolvência a partir da qual não se afirme alternativa de superação que se mostre capaz de tornar a empresa em dificuldade viável (inviabilidade da empresa). Neste caso, resta instaurar-se procedimento para liquidação do patrimônio do empresário ou sociedade empresária insolvente, ou seja, realizar seu patrimônio ativo e, com os valores apurados, saldar o passivo, no que for possível. O procedimento de liquidação do empresário ou sociedade empresária é a falência e está regulado na Lei 11.101/05.

OBS. Para as associações, fundações e sociedades simples, o procedimento de liquidação é a insolvência civil, regulada no CC e CPC.

OBS. As instituições financeiras, consórcios, seguradoras, etc., contam com procedimentos de liquidação específicos, regidos por Lei própria.


Origem

A Falência, na Idade Média, era considerada um delito, sujeitando o falido às punições que iam da simples prisão até a mutilação do devedor.

A expressão falência vem do verbo latido fallere que significava falsear, enganar, incorrer em culpa, cometer uma falha (portanto, tinha sentido pejorativo).

Modernamente, em que pese ainda ressentir-se de aspecto negativo, a falência vem assumindo um sentido marcadamente econômico-social, em que se sobressai o interesse público, objetivando assim a sobrevivência da empresa, com vistas ao cumprimento de sua função social.

Hoje, a falência é instituto encarado como mero acidente da atividade empresarial reservado a casos extremos (afinal, a empresa está sujeita a intempéries do mercado que fogem ao controle de seus administradores), quando a RJ e a RE não se mostram suficientes para reerguer o empresário individual ou a sociedade empresária em crise.


Conceito

Trata-se de um processo de execução coletiva contra o devedor (empresário individual e sociedade empresária) insolventes.

Processo de execução coletiva por congregar todos os credores, por força da vis atractiva do juízo falimentar (espécie de litisconsórcio ativo necessário por força da comunhão de interesses).

Sendo a falência a abertura de concurso de credores, esta apenas se justifica quando houver pluralidade de credores? (pode ser demonstrada, por exemplo, pela existência de outros pedidos de falência, de diversos protestos de credores diferentes, etc). Isso porque o requerimento de falência não é meio de cobrança, e sim meio de permitir ao judiciário que afaste do meio empresarial aquele empresário que já está falido de fato.

Falência de fato X falência de direito

Trata-se aqui da determinação da falência de fato. O empresário pode manter-se em situação de falência de fato indefinidamente, não passando desta para a situação de falência de direito, bastando, para tanto, que nenhum dos credores se interesse por pedir a falência. Aliás, trata-se de situação bastante comum, sendo grande o número de empresários que, com dívidas, simplesmente fecham as portas, sem que sua falência nunca venha a ser requerida.


Natureza jurídica

A falência trata-se de instituto complexo para o qual convergem regras de diferentes ramos do Direito (Direito empresarial, Direito processual, Direito Penal, etc.). Esta diversidade de elementos tem estabelecido controvérsia doutrinária acerca de sua natureza jurídica (alguns acreditam ter natureza processual, outros como procedimento administrativo, etc.). Sem embargo, no Direito brasileiro a falência foi sempre situada na esfera do Direito mercantil. Contudo, a diversidade de regras que lhe influenciam lhe conferem natureza sui generis, não se podendo estabelecer a prevalência de um ramo do Direito sobre o outro.

E são exatamente esses elementos que, imprimindo-lhe natureza jurídica sui generis, lhe conferem inequívoca autonomia.


Hipóteses que justificam a decretação da falência (art. 94 LRE)

Impontualidade injustificada

Quando devedor, sem relevante razão do direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência.

Portanto, são pressupostos para decretação da falência com base nesse dispositivo:

Que a dívida esteja vencida;
(OBS. A princípio só é exigível o título vencido. No entanto, o portador de título ainda não vencido estará legitimado para requerer a decretação da falência do devedor na hipótese de prática de atos de falência).

Que a obrigação seja líquida (certa [quando não há dúvida quanto a sua existência] e exigível [que esteja vencida] – art. 586 CPC);
(A obrigação será líquida quando seu valor estiver precisado, determinado. Quando não houver dúvida sobre o quantum. Quando não há a necessidade de um procedimento específico para aferição do seu valor.

Pergunta: Para que haja valor líquido é necessário que esteja este estampado no título? Não. Ainda que não esteja estampado no título o valor, mas, se este for apurável por simples cálculos aritméticos, será o título considerado líquido.

Considera-se líquida a obrigação certa quanto a sua existência e determinada quanto ao seu objeto. Líquido é aquilo que é claro, manifesto e evidente. Assim, por exemplo, um cheque regularmente emitido é uma dívida líquida, provando-se sua existência pela simples inspeção ocular do cheque. Pode-se dizer que líquida é a obrigação certa quanto a sua quantidade, qualidade e objeto).

Que a obrigação esteja materializada em título executivo;
O pedido de falência fundado na impontualidade do empresário ou sociedade empresária dever ser instruído com o(s) título(s) executivo(s), exibido(s) no(s) original(is) ou cópia(s) autenticada(s).
(Este título executivo poderá ser judicial [ art. 584 CPC] ou extrajudicial [art. 585 CPC]. O título executivo, por sua vez, consiste na representação documental típica de crédito líquido, certo e exigível. Em outras palavras, consiste o título numa mera "materialização", pela via documental, de um crédito, materialização esta que desempenha uma dupla função, a saber, serve para permitir instaurar o processo executivo e para fixar os limites subjetivos (a quem diz respeito à execução) e objetivos (qual o direito a ser satisfeito) da atuação do juiz na prestação de tutela jurisdicional. Insista-se que a tipicidade da representação documental, em que consiste o título executivo, significa que as hipóteses legais de títulos executivos são taxativamente indicadas na lei, isto é, são constituídas pelo legislador segundo o princípio do numerus clausus, conforme art. 585 CPC (extrajudiciais, como, por exemplo, a letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debêntures, cheque e art. 475-N (sentenças civil, penal, arbitral, o acordo extrajudicial homologado judicialmente, etc.).

Que o título tenha sido protestado;

O título deverá, obrigatoriamente, haver sido protestado.

O pedido de falência deverá ser instruído, além dos títulos executivos, com seus respectivos instrumentos de protesto.

Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. A competência para tirá-lo é privativa do Tabelião de Protesto de Títulos.


Que o valor supere a 40 salários mínimos (na data do pedido);
Vários credores poderão reunir-se em litisconsórcio a fim de alcançar o limite mínimo de 40 salários mínimos para o pedido de falência. Problema: Imagine-se, por exemplo, que três credores diversos, cada um com créditos no valor correspondente a um terço do valor mínimo, reúnam-se em litisconsórcio e ajuízem pedido de falência; imagine-se ainda que o devedor venha a demonstrar que pagou a dois dos credores, sendo apenas um deles efetivamente credor. Nesse caso, a falência não poderá ser decretada, pois o pedido estará respaldado por crédito inferior ao mínimo previsto legalmente.

Já se formou forte tendência jurisprudencial, no sentido de entender que o valor a ser considerado é o que consta no título, sem qualquer acréscimo, seja de correção, juros ou custas; e o valor do salário mínimo a ser considerado é o existente no momento do ajuizamento do feito.

Enfim, entende-se como salutar o estabelecimento do limite mínimo de 40 salários mínimos para o requerimento da falência, pois evita o aviltamento do instituto, não permitindo sua utilização como mera ação de cobrança, ao evitar seu pedido com base em valor insignificante.

Veja-se o RE 515.285 STJ.

OBS. Caso o valor do título seja inferior a 40 salários mínimos, o pedido de falência poderá fundar-se na execução frustrada, para a qual não há limite de valor.

OBS. Na hipótese de pedido de falência com base na impontualidade injustificada, dito pedido deverá ser instruído com original ou cópia autenticada dos títulos executivos, acompanhados dos respectivos instrumentos de protesto.

Que não haja justa causa para falta de pagamento
(Há justa causa para o não pagamento [art. 96 LRE. Rol exemplificativo e não exaustivo] quando, por exemplo, o requerido demonstra a falsidade do título; que já havia pago a dívida; vício no protesto ou qualquer outro fato que torne ilegítima a cobrança).


Frustração da execução

Quando o devedor, executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal.

Nessa modalidade, o devedor está sofrendo execução individual por quantia líquida, e não paga ou deposita o valor respectivo, tampouco nomeia bens suficientes à penhora dentro prazo legal.

Sendo assim, poderá ser pedida a falência do devedor que, executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia bens suficientes dentro do prazo legal.

Pergunta: Ainda que o devedor não nomeie bens a penhora dentro do prazo legal, mas se tais bens forem efetivamente constritos (seja por indicação do exeqüente, seja por indicação do oficial de justiça), há de falar-se em frustração da execução para fins do pedido de falência? Nesse caso não há de falar-se em execução frustrada, embora o legislador não tenha dito nada a respeito.

A execução pode ter-se embasado em título executivo judicial ou extrajudicial e não existe a necessidade de o valor ser superior a 40 salários mínimos.

A falência não é decretada nos autos em que se processa a execução individual (a menos que aquele também seja o juízo competente para tanto), sem embargo, frustrada a execução, o exeqüente deve-se munir de certidão judicial demonstrando que o executado não pagou nem depositou os valores devidos, tampouco nomeou bens a penhora, e, em seguida, formalizar requerimento de falência no juízo competente (o pedido de falência deverá ser instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução).

É evidente que um credor que tem um título de crédito em seu poder – que não tenha sido pago no vencimento, e cujo valor seja superior a 40 salários mínimos – possui a opção de requerer imediatamente a falência, ou, antes disso, tentar promover uma execução individual, e, caso esta seja frustrada, aí então promover o pedido de falência. Se, todavia, o valor não for superior a 40 salários mínimos, a única opção do credor é a da execução frustrada.

O pedido de falência que tenha por base a execução frustrada deverá ser instruído pelo título, assim como por certidão expedida pelo juízo em que se processou a execução, demonstrando que o devedor, quando executado, não pagou, não depositou a importância pleiteada e não nomeou bens a penhora, dentro do prazo legal.

Prática de ato de falência

Atos de falência são aqueles normalmente praticados por devedor insolvente, e que deverão ser demonstrados pelo requerente da falência durante a instrução do processo. Assim, comete ato de falência e fica sujeito à sua decretação o devedor que:

Procede à liquidação precipitada de seus ativos, ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

(LIQUIDAÇAO PRECIPITADA, DESORDENADA DOS ATIVOS DA EMPRESA PARA PAGAMENTO PAGAMENTO DE OBRIGAÇOES) Há liquidação precipitada de ativos quando o empresário, desejando adimplir suas obrigações presentes, passa a converter destabalhoadamente, bens de seu ativo em pecúnia para, assim, evitar o inadimplemento. Para que se caracterize com ato falimentar, é preciso que haja precipitação, ou seja, é preciso que se trate de operação apressada, desordenada, ou mesmo, que se apresente como inexplicavelmente ampla, a alcançar parcela significativa do ativo patrimonial da empresa. É preciso que se trate de comportamento injustificável, não devendo ser qualificado como ato falimentar a liquidação justificada, como tal compreendida aquela que se explica pelo contexto e situação da empresa. Ex.: Não há liquidação precipitada na alienação de bens que estejam submetidos a risco de deterioração ou na cessão onerosa de títulos que estão experimentando forte tendência de queda no mercado. Sendo assim, é imperativo para o acolhimento do pedido pela prática de ato falimentar fundado na liquidação precipitada de ativos que esta se mostre injustificável e que, principalmente, haja efetivo risco a solvabilidade, sem o que o pedido para a decretação de falência deverá ser rechaçado.


(UTILIZAÇAO DE MEIO RUINOSO/DESVANTAJOSO PARA PAGAMENTO DE OBRIGAÇOES, EM RAZAO DA FALTA DE VALOR EM CAIXA CAPAZ DE FAZER FRENTE A MESMA, COMPROMETENDO INTERESSES DE CREDORES DE PARCELAS VINCENDAS). Há pagamento por meio ruinoso quando o adimplemento da obrigação faz-se de forma excessivamente onerosa, não por liberalidade do empresário ou sociedade empresária, mas por falta de alternativa viável. Ex.: Quando um empreendimento que não possui valor em caixa em valor suficiente para fazer frente às obrigações que vão vencendo, tendo que recorrer a alienação precipitada e desvantajosa de bens de seu ativo, o que acaba por comprometer os direitos e interesses dos credores que ainda estão por serem pagos. E justamente para a proteção desses credores futuros que a falência será decretada.

(UTILIZAÇAO DE MEIO FRAUDULENTO PARA REALIZAR PAGAMENTOS. QUANDO DEVEDOR APROVEITA-SE DA NECESSIDADE DE ADIMPLIR DETERMINADA OBRIGAÇAO PARA ESVAZIAR PATRIMÔNIO DA EMPRESA). Também poderá haver pedido de falência quando o devedor lança mão de meio fraudulento para realizar pagamentos. Ocorre quando o devedor aproveita-se da necessidade de adimplir determinada obrigação para praticar uma fraude, ou seja, para enfraquecer o patrimônio ativo, em prejuízo dos credores. Ex: O empresário ou sociedade empresária que, para esvaziar o patrimônio da empresa, transferindo bens desta para outro patrimônio (próprio ou de terceiros, como parentes ou pessoas em conluio), criam relações jurídicas inexistentes ou utilizam-se de relações existentes para, sob a justificativa do adimplemento, transferirem em valor superior e indevido, bens do ativo, criando um risco de solvabilidade para os demais credores.

OBS. Há previsão legal não poderá ser usada como cerceamento ao ius disponendi sobre o patrimônio da empresa (direito de dispor). Em hipótese alguma se pode admitir que tais pedidos se tornem indevida ingerência sobre o negócio alheio. Deverá ser preservado o direito a livre disposição dos próprios bens, desde que exercidos de forma proba e de boa-fé.

Neste caso, verifica-se possibilidade de que o requerimento de falência seja apresentado por credor mesmo antes do vencimento do título representativo da dívida. Ex. Imagine-se um credor por promissória que irá se vencer apenas em 90 dias, que descobre que seu devedor está procedendo à liquidação antecipada dos seus bens ou lançando mão de meios fraudulentos ou ruinosos para realizar o pagamento. Nestas circunstâncias o credor poderá requerer a falência do devedor, mesmo que seu título não esteja vencido, e obviamente, mesmo sem protestar seu título, afinal, se este credor tivesse que esperar o vencimento do título, certamente o devedor já teria esvaziado o seu patrimônio.

Realiza, ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

Transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

Simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar o credor;
(Aqui a redação trazida pelo legislador não parece à melhor, na medida em que, se o devedor simular a transferência de todos os seus estabelecimentos com o intuito de burlar a legislação ou fiscalização, ou prejudicar credores, mas mantiver no mesmo local o principal estabelecimento, não poderia haver decreto de falência, o que seria absurdo. O trato jurisprudencial resolverá esta questão, entendendo-se que a simulação da transferência de qualquer estabelecimento caracterizará ato de falência).

Dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo. OBS. Se o crédito já havia sido concedido, não faz sentido o devedor dispor-se a conceder ou reforçar garantia em relação a essa dívida;

Ausentar-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

Deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Nas hipóteses em que o pedido se baseia em atos de falência, a petição inicial deve descrever os fatos que o caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

Diz ainda o legislador que, os atos aqui mencionados não serão considerados atos de falência quando integrarem plano de RJ da empresa. No entanto, aqui houve um lapso, uma vez que as situações previstas como atos de falência jamais poderiam fazer parte do plano, por serem, por exemplo, atos ruinosos e fraudulentos, ou atos simulados, etc. Sendo assim, conclui-se que a parte final da disposição legal, ao desconsiderar aqueles atos como falimentares pela inclusão no plano, não terá qualquer aplicação e poderia ser eliminada sem qualquer prejuízo.

Enfim, conclui-se que, o requerimento de falência com fundamento na impontualidade e na execução frustrada, prende-se a existência de uma dívida líquida, passível de comprovação meramente documental (provas já estão pré-constituídas, bastando apenas juntar os documentos comprobatórios do alegado, ou seja, o título executivo acompanhado do instrumento de protesto ou a certidão de execução) cabendo ao requerido, se quiser, desconstituir a presunção de liquidez e certeza que emana de tal situação. Já na hipótese de decretação pela prática de ato de falência a situação modifica-se profundamente, pois o pedido de falência é apresentado a partir de fatos que dependem da dilação probatória regular, ou seja, a petição inicial deverá estar instruída com todos os documentos necessários para a comprovação do fato que está sendo alegado e que deverá ser provado.