DIREITO EMPRESARIAL I // 2009.2 (SEMANA 9: de 09 a 13.NOV)

ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

1. Introdução

Sociedade (conceito): União entre duas ou mais pessoas, que se obrigam a conjugar esforços para a consecução de um fim comum, e partilha, ao final, dos resultados. Ver art. 981 CC.

2. Requisitos essenciais das sociedades empresárias

2.1. Pluralidade de sócios
Para a constituição de uma sociedade é imprescindível a presença de, pelo menos, dois sócios, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. O Direito brasileiro não admite a figura da sociedade unipessoal, de maneira que, se uma pessoa deseja, sozinha, desenvolver uma empresa, deverá fazê-lo como empresário individual. Ver art. 981 CC e 80 Lei 6.404/76 (a constituição da companhia depende da subscrição, por pelo menos duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto).

Unipessoalidade incidental temporária (art. 1.033, IV CC): Intuito de preservar a empresa, face a função social que cumpre. Ordenamento prevê a possibilidade de manutenção da unipessoalidade pelo prazo de 180 dias, para que o sócio remanescente possa buscar novo(s) sócio(s). Na hipótese de a unipessoalidade estender-se por mais de 180 dias, a sociedade deverá ser extinta. Poderá ainda o sócio remanescente, antes de findo o prazo limite da unipessoaildade, passar a atuar como empresário individual.

Unipessoalidade na S/A (art. 206, I, d Lei 6.404/76): Em se tratando de companhias o prazo para recomposição do quadro societário é de 1 ano.

Subsidiária integral (art. 251 Lei 6.404/76)

2.2. Affectio societatis

É a vontade de associar-se, de constituir uma pessoa jurídica. É o ânimo que une pessoas que buscam a realização de um objetivo comum e divisão dos lucros por elas gerados. É a vontade de associar-se e assim manter-se para desenvolver a empresa. Constitui aspecto subjetivo que une a pessoa do sócio aos demais sócios e à sociedade, sendo mais intensa nas sociedades de pessoas que nas de capital.

2.3. Da constituição do capital social

Para a formação da sociedade é necessária a composição do seu capital social, isto é, faz-se mister determinar o montante desse capital e em quantas cotas ou ações ele será dividido.
Trata-se do primeiro patrimônio da empresa e corresponde a soma das integralizações feitas pelos sócios.

Na sociedade limitada, todos os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, até 5 anos da data do registro da sociedade.

A Lei não exige, regra geral, uma quantia mínima de capital que as sociedade devem possuir, dependendo esse montante das necessidades da atividade a ser desenvolvida. Sem embargo, existem empresas que devem constituir-se com um capital mínimo disciplinado em Lei, a exemplo dos bancos e das seguradoras.

2.4. Da participação nos lucros e perdas

Não se admitem sociedade em que não exista a divisão dos lucros, ou em que somente alguns sócios auferem essa vantagem. A doutrina chama de cláusula leonina aquela que atribui a apenas um(s) sócio(s) os lucros, ou que exclui um ou alguns dessa participação. O mesmo para a cláusula que atribui as perdas sociais a apenas uma parcela de sócios, excluindo os demais. Deve imperar o jus fraternitatis, ou seja, assim como todos os sócios devem arcar com os resultados negativos da empresa, também a todos os sócios caberá uma parcela na distribuição dos lucros. Naturalmente, esses lucros poderão ser distribuídos de forma desigual, mas todos deverão receber, ao menos, uma parcela.

OBS. O ato constitutivo em que exista uma dessas previsões vedadas não será de todo nulo, sendo nula apenas a cláusula.


DA DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Vimos que a personalidade jurídica das sociedades empresárias nasce a partir do registro dos seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais. Vimos ainda que, com o nascimento da personalidade jurídica, a sociedade adquire autonomia negocial, processual e patrimonial. A autonomia patrimonial consiste na titularização pela sociedade, em seu nome próprio, dos bens que compõe a empresa, estes, separados dos bens pessoais dos sócios, ou seja, a sociedade dispõe de patrimônio próprio, que servirá para adimplir as obrigações sociais.

Ressalte-se ainda que, em regra, a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária, de maneira que, apenas se o patrimônio da empresa não for suficiente para adimplir as obrigações sociais, poderão os credores investirem-se contra o patrimônio pessoal dos sócios, de forma limitada ou ilimitada, a depender do tipo societário.

Essa autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, aliada a limitação da responsabilidade dos sócios, nos casos da LTDA ou S/A, por exemplo, pode ensejar fraudes. É o que ocorre quando, exemplificativamente, quando sócio administrador celebra contratos com terceiros fora dos poderes que lhe foram conferidos pela sociedade. Nesse caso, dito sócio administrador teria seu patrimônio atingido apenas limitadamente, quando insuficiente o patrimônio social. Além do mais, o terceiro ficaria impedido de executar diretamente o patrimônio pessoal desse sócio, sendo, portanto, vítima da fraude praticada, restando-lhe assim arcar com o prejuízo.

Para coibir essa prática, a doutrina, inspirada em decisões jurisprudenciais, criou a chamada Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, também chamada de Teoria da Penetração ou da Superação. Para que a teoria seja aplicada, deve ser demonstrada, cabalmente, a ocorrência de fraude, ou seja, exige-se a comprovação em juízo deque os sócios estavam utilizando-se da personalidade distinta da pessoa jurídica e da autonomia patrimonial desta como escuso para a prática de atos lesivos a terceiros (fraude não se presume, se prova). Provada a fraude, o juiz desconsidera a personalidade jurídica da sociedade e determina que seja atingido diretamente o patrimônio pessoal dos sócios envolvidos, de forma ilimitada, até o cumprimento das obrigações assumidas com terceiros.

Veja-se que, se não houver fraude, mais um inadimplemento ou insolvência por parte da empresa que não conseguiu cumprir suas obrigações, não será hipótese de aplicação da teoria, arcando o credor com eventual saldo devedor.

A grande vantagem dessa teoria é que sua aplicação é pontual, ou seja, demonstrada a fraude, a desconsideração da personalidade ocorrerá apenas sobre os atos ilícitos praticados, não sendo extinta a empresa, ou declarado inválido o seu ato constitutivo. Todos os atos praticados por ela antes e depois dos ilícitos permanecem válidos, ignorando-se a personalidade jurídica apenas para aquela fraude em particular.

Lei 8.078/90 (CDC), art. 28
Lei 8.884/94 (Lei de infrações a ordem econômica)
Lei 10.406/02 (CC), art. 50